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Rapports divers
La Commission européenne a présenté une proposition visant à améliorer les voies de recours nationales dont disposent les entreprises lorsqu’elles jugent déloyale l’attribution d’un marché public. Concrètement, la directive proposée a principalement pour objet d’introduire un délai suspensif avant de procéder à la passation d’un marché à la suite de l’annonce de l’attribution, de manière à permettre aux soumissionnaires d’engager des procédures de recours de façon plus efficace. Cette proposition s’inscrit dans une volonté accrue d’égalité de traitement entre les candidats et a posteriori, dans une démarche pour une effectivité entière des recours, comme l’appelait déjà de ses souhaits la Cour de justice des communautés européennes dans l’arrêt Factortame III.
La commission va assigner l’Allemagne devant la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) pour une convention d’évacuation de déchets passée entre entités publiques sans mise en concurrence, estimant que la coopération entre organismes publics n’exclue pas le respect des procédures de marchés publics. L’Allemagne est également visée au titre d’une concession de transport par autobus non respectueuse des principes du Traité CE et au titre de l’attribution par des employeurs publics d’un service de pension de groupe à un nombre limité de fournisseurs de services. La commission va également assigner l’Autriche devant la CJCE pour ne pas avoir fait résilier un contrat irrégulièrement passé en 1999 avec une société d’économie mixte. Un avis motivé est adressé à l’Italie pour avoir attribué par marché négocié une location-financement de prison d’Etat. La commission estime que le marché est de travaux et non de service et qu’elles ne justifiaient pas la passation d’un marché négocié. Enfin, un avis motivé est aussi adressé à Malte pour utilisation de critères favorisant le localisme.
La ministre française déléguée au commerce demande à la Commission européenne de négocier à l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) une clause favorisant l’accès des PME à la commande publique. Cette question a déjà fait l’objet d’intenses discussions dans le cadre de la réforme du Code des marchés publics. L’argument de la ministre consiste à soutenir que : « Les PME ont besoin d’un coup de pouce. Cette initiative en faveur des PME sera bonne pour notre économie, la croissance, et la concurrence. Elle renforcera aussi les liens entre les grands groupes et les PME et donnera de meilleures retombées locales en termes d’emploi ». Bien que cette initiative reçoive le soutien de la majorité des Etats membres, il n’est pas permis de préjuger de son succès.
L’année 2005 a été particulièrement active pour le Conseil de la concurrence, qui confirme son rôle de garant du droit de la concurrence. On peut noter un fort développement des missions de ce dernier qui consistent en la « répression des pratiques anticoncurrentielles et l’expertise du fonctionnement des marchés, en vue d’assurer le respect de l’ordre public économique ». Le Conseil de la concurrence a dû faire face ces dernières années à l’importance du nombre d’affaires en instance. Or, ce stock a été restreint de 417 affaires en 2000 à 198 à la fin de 2005. Pourtant, le montant total des sanctions prononcées en 2005 s’élève à 754 millions d’euros dont 534 millions d’euros pour la seule affaire des opérateurs de téléphonie mobile. Autre affaire emblématique, le marché de l’eau potable en Ile-de-France, caractéristique des abus de position dominante. Le Conseil a sanctionné la Lyonnaise des eaux et le syndicat des eaux d’Ile-de-France (SEDIF) à hauteur de 500 000 euros. Quant au BTP, il s’agit du domaine dans lequel le plus d’avis et décisions ont été pris : 13 au total pour 2005. Six condamnations à des amendes ont été prononcées dans ce secteur en 2005, de 448 000 euros (pour les travaux de parlement de Strasbourg) à 33 660 000 euros pour les travaux routiers de Seine Maritime. Par ailleurs, le Conseil a inauguré cette année les procédures de clémence, qui consistent à exonérer totalement ou partiellement de sanctions pécuniaires l’entreprise qui dénonce l’entente à laquelle elle était partie avant que le Conseil ne se saisisse de l’affaire.
Institution créée en 1848, et dont l’organisation fut établie par une loi du 4 février 1850, le Tribunal des conflits publie le premier rapport annuel de son histoire. Cette juridiction a pour mission de trancher les litiges dans lesquels apparaît un conflit de compétence entre les tribunaux de l’ordre judiciaire et ceux de l’ordre administratif. Composé de magistrats issus de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat, le Tribunal des conflits reçoit en moyenne 40 à 60 dossiers par an. Dans le domaine des marchés publics, son rôle a été marginalisé avec la loi MURCEF du 11 décembre 2001, celle-ci ayant conféré pour la première fois aux marchés publics le caractère de contrats administratifs. Mais le Haut tribunal est toutefois présent dans les contrats publics. Ainsi, par un arrêt du 21 mars 2005, il a jugé qu’un contrat de crédit-bail conclu entre un organisme financier et un délégataire de service public avait le caractère d’un contrat de droit privé et qu’était sans incidence sur la qualification du contrat le fait qu’il y ait occupation du domaine public. En outre, en cas de défaillance du délégataire, il a jugé que la substitution de la commune ne faisait pas perdre au contrat son caractère de droit privé (Trib. Conflits, 21 mars 2005, Société Slibail Énergie c/ Ville de Conflans-Sainte-Honorine)
Sous les seuils européens, les acheteurs ne sont pas soumis aux procédures des directives. Face à cette grande liberté d’action, la Commission cherche donc à unifier les pratiques et à s’assurer que les acheteurs des 25 États de l’Union européenne respectent les mêmes principes de publicité, d’attribution et de protection judiciaire. Aussi, la Commission a décidé de publier des lignes directrices sur la passation équitable de marchés de faible montant (inférieurs aux seuils européens). L’accent est fortement mis sur l’importance de garantir une réelle transparence et de permettre à toutes les entreprises potentiellement intéressées d’avoir facilement accès à l’information. Concernant l’attribution des marchés, la transparence et la complétude des documents de la consultation sont fondamentales. Enfin, s’appuyant sur la jurisprudence de la CJCE, elle souligne l’importance du contrôle de l’impartialité de la procédure.
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Renforcement des droits de recours des soumissionnaires non retenus à un marché public
