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Jurisprudence
Le Conseil d’Etat vient de confirmer l’obligation de se conformer aux attributions respectives des services et de la commission d’appel d’offres (CAO) pour les marchés formalisés. Lorsque le Code des marchés publics prévoit des attributions à la CAO, c’est elle et elle seule qui est habilitée à les mettre en œuvre. En l’espèce, le département de Seine-saint-Denis avait passé en février 2001 un appel d’offres restreint pour la fourniture de matériels et mobiliers pour les collèges. Contrairement aux dispositions du code en vigueur à l’époque, ce sont les services administratifs et non la CAO qui ont procédé à l’ouverture des plis de candidature et qui ont établi un tableau d’analyse. Des manquements assez graves pour justifier l’annulation du marché.
Par cette ordonnance, le juge des référés précise qu’une société concessionnaire doit respecter le libre exercice de l’activité de la société à laquelle elle a confié, en vertu d’un sous-traité d’exploitation, l’entretien des ouvrages afférents aux emplacements de mouillage public du port. Ainsi, il a été jugé que : "les initiatives de la société concessionnaire consistant à enjoindre aux actionnaires de la société titulaire du sous-traité, en méconnaissance de ses obligations contractuelles, de s’adresser directement à elle constituent de sa part, dans l’exercice de ses pouvoirs de concessionnaire de service public à l’égard d’un contractant lié à elle par un contrat administratif, une atteinte grave et manifestement illégale au libre exercice par la société titulaire du sous-traité de son activité ; qu’en outre, en empêchant cette dernière d’accéder à ses documents sociaux et d’en disposer, la société concessionnaire a porté une atteinte de même nature au droit pour un propriétaire de disposer librement de ses biens." Il a été admis que l’activité du titulaire d’un sous-traité doit pouvoir être exercée librement, sans injonction du concessionnaire, conformément au principe de liberté d’entreprendre.
Le Conseil de la concurrence a ordonné à une association gestionnaire de crèches dans les Bouches-du-Rhône de suspendre, à titre conservatoire, l’application d’un avenant aux contrats de travail de ses salariés afin de garantir le bon déroulement du prochain appel d’offres public. Le Conseil a estimé que cet avenant avait pour objet et pour effet de dissuader les concurrents de l’association d’entrer sur le marché de la gestion des crèches de la commune. Le Conseil constate que le mécanisme instauré par l’avenant revient à faire peser le coût du versement de la prime de 100 000 €, non sur l’actuel employeur signataire de l’avenant, c’est-à-dire l’association elle-même, mais sur celui qui lui succèderait en cas d’obtention du marché et qui, en application de l’article 122-12 du Code du travail, devrait reprendre tous les salariés. Cette disposition contraindrait le nouvel employeur, titulaire du marché, à verser la somme globale de 3,3 millions d’euros aux salariés signataires de l’avenant, ce qui dissuade les entreprises concurrentes de présenter leur candidature à la gestion des crèches.
Cet arrêt récent donne l’occasion de préciser les caractéristiques des délégations de service public (DSP). Contrairement aux marchés publics et aux contrats de partenariat et comme leur nom l’indique, les délégations de service public constituent une forme de contrat permettant à la personne publique de confier à un prestataire externe des missions qui relèvent directement d’un service public. Dans cette affaire, le syndicat intercommunal d’alimentation en eau (SIAE) de la moyenne vallée du Gier a publié un avis d’appel public à la concurrence (AAPC) pour la passation d’un contrat portant sur l’exploitation des réseaux et ouvrages de production et de traitement d’eau potable lui appartenant ainsi que sur l’adduction et la vente d’eau à ses communes adhérentes. Deux questions ont été soulevées à l’occasion du référé, reprises par le Conseil d’Etat : la question de la qualification du contrat (marché public ou DSP ?) et celle de la régularité de la procédure. Contrairement au juge des référés, le Conseil d’Etat a estimé que le contrat en cause était bien une délégation de service public. D’une part, « si le service public de la distribution de l’eau comprend l’ensemble du circuit allant du prélèvement à la distribution de l’eau potable aux usagers et si le contrat litigieux ne confie pas au cocontractant la distribution de l’eau aux consommateurs finals, il le charge toutefois de l’ensemble des autres prestations sans lesquelles le service public de distribution de l’eau ne pourrait être assuré. « Ainsi, le projet de contrat en cause doit être regardé comme confiant au cocontractant du syndicat la gestion d’un service public ». D’autre part, à l’analyse du cahier des charges, il s’avère que les articles 29 et 62 prévoient que le cocontractant « perçoit une rémunération qui se compose en une partie fixe qui est constituée par un abonnement et une partie variable qui dépend de la quantité d’eau consommée dans les communes. » Ces observations sont suffisantes pour que le Conseil d’Etat conclue, contrairement au juge du référé, que le contrat en cause constitue une délégation de service public. Quant à la régularité de la procédure ayant fait l’objet du référé, le Conseil d’État a estimé que la composition de la commission n’était pas irrégulière.
Le tribunal administratif de Pau a débouté une entreprise qui reprochait à la personne publique d’avoir violé le principe d’égalité de traitement des candidats lors de la négociation pour une délégation de service public (DSP). Lors de la passation d’une DSP, un candidat a baissé son offre financière de 21%. Cet effort financier lui a permis de remporter le contrat en proposant une offre inférieure de moins de 1% à celle de son unique concurrent. Ce dernier avait baissé son offre de 5% par rapport à son offre initiale. Le requérant soupçonne la personne publique d’avoir transmis à son concurrent des informations sur le montant de son offre, ce qui aurait représenté une violation de l’égalité de traitement des candidats. Le tribunal estime que ces soupçons ne permettent en aucun cas d’établir que la personne publique ait commis une telle faute. Il entérine le fait qu’une négociation puisse aboutir à une baisse substantielle du montant de l’offre d’un candidat.
La Cour administrative d’appel de Nantes a annulé un jugement reconnaissant à une entreprise la possibilité de contester le décompte général de travaux. En l’espèce, suite à des travaux de réfection de voirie, une commune a réceptionné des travaux et notifié un décompte général. Ce dernier a été contesté par l’entreprise par un mémoire en réclamation adressé au maire, personne responsable du marché (PRM). Cette réclamation a été formellement rejetée par la PRM. À compter de ce rejet un délai de six mois court pour saisir soit le tribunal administratif, soit le comité interrégional de règlement amiable des litiges. Or, le juge a été saisi bien après l’expiration de ce délai. Une réclamation complémentaire avait été déposée entre temps ; elle n’était pourtant pas de nature à prolonger le délai. Le jugement du tribunal administratif, qui prévoyait le versement de 159 000 euros à l’entreprise est donc annulé.
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Procédures formalisées et respect du formalisme
