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Jurisprudence
Les services du Journal officiel annoncent que le service de publication couplée des avis au BOAMP et au JOUE va être suspendu du lundi 7 août au 1er décembre 2006. Cette décision fait suite à l’arrêt du Conseil d’Etat "Syndicat intercommunal des services de l’agglomération valentinoise" du 10 mai 2006 imposant l’uniformité des avis publiés au JOUE et au BOAMP. Pendant cette période transitoire, il convient donc effectuer une double saisie des avis, d’une part sur le site des Journaux officiels pour publication au BOAMP, et d’autre part sur le site SIMAP pour publication au JOUE.
Dans la veine des décisions "Région Nord-Pas de Calais" (CE, 7 octobre 2005, req. n° 278732) et "Société Azur BTP" (TA Montpellier, 14 mars 2006, req. n° 0601102), le Tribunal administratif de Mamoudzou précise que la publicité des MAPA doit respecter les principes de la commande publique. Il convient donc de vérifier l’efficacité de la publicité en se plaçant du point de vue des entreprises susceptibles d’être intéressées. Une publication dans un journal local ne couvrant que le territoire de Mayotte n’est pas conforme à ces principes, et n’assure donc pas l’efficacité de la publication. Le tribunal juge ainsi que "le Syndicat de développement du sud de Mayotte s’est borné à publier son avis d’appel à la concurrence dans un journal à diffusion locale, en l’occurrence « le Mahorais » ; que compte tenu des fournitures demandées et du montant envisagé, une telle publication ne permettait pas d’ouvrir suffisamment le marché en cause auprès de certaines entreprises ayant vocation à y répondre".
Dans cette affaire, le marché portait sur le remplacement d’une centaine de fenêtres. La maître de l’ouvrage a notifié un ordre de service pour chaque fenêtre, et appliqué les pénalités de retard pour chaque ordre de service pour un montant global d’environ 1 million d’euros. La Cour a accepté de moduler la sanction en appliquant une pénalité unique sur l’ensemble des ordres de service émis le même jour. Ainsi, le juge administratif a estimé que lorsque l’application des clauses d’un contrat administratif conduit à infliger des pénalités de retard manifestement excessives ou dérisoires, le juge du contrat "peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties". Cette solution amorce un revirement jurisprudentiel car si la loi autorise expressément le juge à minorer ou à augmenter les pénalitésdans les marchés privés (cf. article 1152 du Code civil), le Conseil d’Etat a affirmé à deux reprises que cette disposition ne pouvait être invoquée devant le juge administratif.
Le Conseil d’Etat vient de confirmer que tant que les principes généraux du droit de la commande publique sont respectés, les négociations peuvent porter sur divers aspects de la DSP et notamment sur le prix. En l’espèce, une négociation a été lancée préalablement à l’attribution d’une DSP. L’un des candidats (l’attributaire sortant) a baissé considérablement son offre suite à la négociation. Le juge des référés, saisi par un autre candidat, a conclu que la personne publique avait méconnu l’égalité de traitement des candidats. Au contraire, le Conseil d’Etat considère que la réouverture des négociations avec tous les candidats n’est pas de nature à revêtir un caractère discriminatoire et que la baisse substantielle du montant d’une offre peut résulter du déroulement d’une négociation.
Selon la Haute Juridiction, l’obligation d’informer les candidats par écrit des motifs de rejet de leur offre ou candidature est impérative. Un candidat qui en fait la demande doit obligatoirement recevoir une réponse écrite sous quinze jours. Au-delà d’une formalité prévue par le code, cette obligation a pour but de permettre à un candidat évincé de déposer un recours. Ainsi, « une méconnaissance de l’obligation de communication qui incombe à la personne responsable du marché constitue une atteinte aux obligations de mise en concurrence ». De plus, dans cette espèce, le Conseil d’Etat a relevé l’absence de pondération des critères ; la personne publique s’étant bornée à les hiérarchiser sans justification puis à utiliser une pondération lors de la phase d’analyse. Cette accumulation de manquements aux règles de la commande publique qui ont abouti à l’annulation du marché.
La Cour administrative d’appel de Paris vient de confirmer une jurisprudence constante selon laquelle un sous-traitant n’a pas droit au paiement direct s’il n’a pas été déclaré dans le respect du formalisme prévu par la loi sur la sous-traitance n°75-1334 du 31 décembre 1975 et le Code des marchés publics. Ainsi, le titulaire du marché doit veiller à faire accepter le sous-traitant et ses conditions de paiement par la personne publique. Cette formalité peut intervenir au moment de la conclusion du marché ou durant son exécution. En l’espèce, « la seule production, par ladite société, de relevés bancaires et de mandats émis [par la personne publique] et de courriers qui lui ont été adressés par cette dernière n’atteste ni de l’acceptation par le maître d’ouvrage du paiement direct [...], ni d’une demande de l’entreprise titulaire de ce lot, au maître d’ouvrage tendant à l’acceptation de ce paiement direct, ni, a fortiori, de l’agrément par le maître d’ouvrage des conditions de paiement du sous-traitant ».
Le Conseil d’Etat a rejeté le recours intenté par une association et un cabinet d’avocats contre le décret du 24 août 2005, suite à l’annulation du premier alinéa de l’article 30 du Code des marchés publics dans sa version 2004.
Dans cet arrêt de section, le Conseil d’Etat vient d’assouplir sa jurisprudence relative à l’impossibilité pour le juge du référé conservatoire de faire obstacle à l’exécution d’une décision administrative. La Haute juridiction administrative précise que : "Considérant que pour prévenir ou faire cesser un dommage dont l’imputabilité à des travaux publics ou à un ouvrage public ne se heurte à aucune contestation sérieuse, le juge des référés peut, sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 521-3 du Code de justice administrative, enjoindre au responsable du dommage de prendre des mesures conservatoires destinées à faire échec ou mettre un terme aux dangers immédiats présentés par l’état de l’immeuble ; que si, dans ce cadre, le juge des référés ne doit pas faire obstacle à l’exécution d’une décision administrative, la circonstance que le responsable du dommage, saisi par l’intéressé d’une demande tendant à la réalisation de ces mêmes mesures, l’ait rejetée par une décision expresse ou implicite n’est pas à elle seule de nature à faire obstacle à la mise en œuvre de la procédure prévue par l’article L. 521-3...".
La Cour a confirmé l’annulation d’un marché de gestion et de signalétique du patrimoine et des sites départementaux du département de l’Essonne. Le pouvoir adjudicateur n’a pas réussi à convaincre les juges du bien fondé du recours à un marché à bons de commande sans minimum ni maximum. Jusqu’à fin août 2006, en effet, il fallait pouvoir justifier cette dérogation puisque la fixation d’un minimum et d’un maximum, dans les limites de 1 à 4, était obligatoire sous l’empire du Code 2004. Avec le nouveau Code des marchés publics, les marchés à bons de commande peuvent être librement fixés avec ou sans minimum et maximum et sans écart maximum de 1 à 4 (article 77).
La Cour administrative d’appel de Paris a confirmé l’analyse du tribunal administratif de Melun sur ce point. En l’espèce, l’UGAP avait conclu en 1997 un marché à bons de commande portant sur la maintenance corrective de photocopieurs. Le titulaire estime que la suspension de l’émission d’ordres de service suivie de la résiliation du marché a constitué pour lui une perte de chiffre d’affaires imputable à la personne publique. Au contraire, les juges estiment que l’absence de minimum et de maximum dégage la personne publique de tout engagement en volume ou en montant. Ainsi, une personne publique qui passe un marché à bons de commande sans minimum ni maximum n’est pas tenue d’émettre de commandes pendant la durée du marché. A ce titre le nouveau Code des marchés publics précise que les marchés à bons de commande peuvent « prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclu sans minimum ni maximum ».
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Interruption de l’envoi couplé JOUE/BOAMP
