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Jurisprudence
L’article 83 du Code des marchés publics prévoit une obligation d’information des candidats évincés tant au niveau de leur candidature qu’à celui de leur offre. Cependant, l’étendue des données à transmettre aux opérateurs économiques a été posée de nombreuses fois car si un candidat évincé à un appel d’offres peut demander des explications sur les motifs de son éviction, il ne doit pas avoir accès par ce biais à des informations qui faussent le jeu de la concurrence sous peine d’entraîner l’annulation de la passation dudit marché. En l’espèce, le Conseil d’État a confirmé l’annulation d’un appel d’offres ouvert. Un candidat évincé suite à l’ouverture des premières enveloppes a demandé « les raisons du rejet de sa candidature, une copie du rapport d’analyse des offres et une copie du procès-verbal ». Le choix du titulaire n’ayant pas encore été fait, c’est le procès verbal d’ouverture des candidatures qui a été transmis. Ce document détaillait « l’ensemble des offres avec les prix et les délais d’exécution ». Pour le juge administratif, ces données n’auraient pas dû être communiquées, car susceptibles de « porter atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises », ce qui revient, pour la personne publique, à manquer à ses obligations de publicité.
Dans un arrêt du 20 octobre 2006, le Conseil d’Etat précise « que, dès lors que l’autorité délégante choisit de faire connaître ses critères de sélection des offres dans l’avis d’appel public à la concurrence, elle ne peut ensuite les modifier sans porter atteinte au principe de la transparence des procédures et d’égal accès des candidats aux délégations de service public."
Le juge des référés précontractuels peut annuler la procédure de passation d’une délégation de service public, même si le requérant ne demandait que sa suspension. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat rappelle que le juge des référés précontractuels dispose du pouvoir de prononcer l’annulation d’une procédure de passation d’une délégation de service public, même si le requérant se borne à demander la suspension de cette dernière. En effet, le juge des référés précontractuels s’est vu conférer par les dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative le pouvoir d’adresser des injonctions à l’administration, de suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, d’annuler ces décisions et de supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Dès lors qu’il est régulièrement saisi, il dispose, sans toutefois pouvoir faire obstacle à la faculté, pour l’auteur du manquement, de renoncer à passer le contrat, de l’intégralité des pouvoirs qui lui sont ainsi conférés pour mettre fin, s’il en constate l’existence, aux manquements de l’administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le conseil de la concurrence a sanctionné des fondeurs de cloches qui avaient échangé des informations sur les prix lors d’un appel d’offres pour la restauration de la cathédrale de Rouen. En l’espèce, la direction régionale des affaires culturelles de Normandie a passé en 2000 un marché de restauration du patrimoine campanaire de la cathédrale de Rouen : trois lots concernant la restauration et construction de cloches. Le premier appel d’offres a été déclaré infructueux sur proposition du maître d’œuvre car les offres étaient très supérieures à ses estimations. Le marché a donc été relancé sous forme négociée. La consultation a, à nouveau, été déclarée infructueuse, pour les mêmes raisons. L’instruction a permis d’établir que plusieurs candidats avaient échangé des informations avant le dépôt des offres. Pour le conseil de la concurrence, ces pratiques doivent être sanctionnées car elles « sont particulièrement graves par nature » et constituent un dommage à l’économie « en atténuant l’intensité de la concurrence. Enfin, elles ne permettent plus de garantir le meilleur prix au donneur d’ordre, trompent le maître d’ouvrage sur la réalité de la compétition. Trois entreprises ont été condamnées à des amendes allant de 4 000 à 5 130 euros.
La Cour administrative d’appel de Versailles a requalifié en marché public un contrat de restauration collective conclu sous la forme d’une délégation de service public. Elle estime en effet que le prestataire ne supportait pratiquement aucun risque d’exploitation et que "la rémunération de la société n’était pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation et constituait, dans ces conditions, un prix". Le contrat est donc annulé puisqu’il n’a pas été passé conformément aux règles du Code des marchés publics.
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat précise que l’entrepreneur titulaire d’un marché public peut demander à être indemnisé à hauteur des travaux supplémentaires qu’il a réalisés sans ordre de service du maître de l’ouvrage dès lors que ces travaux sont indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. En l’espèce, si la Cour administrative d’appel a pu écarter l’indemnisation demandée au titre des travaux supplémentaires à raison des prestations imposées par les stipulations contractuelles, elle a commis une erreur de droit en jugeant que la société n’était pas en droit d’obtenir le paiement des travaux non prévus par le contrat mais exécutés pour rendre certaines parties de l’ouvrage conformes aux règles de l’art.
Dans cette affaire, la commune d’Athis-Mons a passé, le 2 mars 1995, un marché d’un an d’entretien et nettoyage des locaux des bâtiments scolaires et municipaux et de leurs surfaces vitrées. Ce marché a été résilié par le maire le 18 mai 1996 « pour non respect du cahier des clauses administratives générales et de la législation sociale ». En l’espèce, la réglementation du travail en vigueur était la convention collective des entreprises de propreté. Ayant contrevenu au droit du travail, aucune indemnisation ne peut être accordée à l’entreprise. Cette dernière invoque le fait que la résiliation de son marché a été irrégulière : « la rupture des relations contractuelles serait intervenue à la suite d’une procédure irrégulière à raison de l’incompétence du maire pour résilier ledit marché sans autorisation du conseil municipal et du non respect du délai de réponse à la mise en demeure d’avoir à produire les avenants litigieux ». Or, le juge rejette cet argument, qui n’est pas de nature à atténuer la faute de l’entreprise. Malgré son engagement contractuel, la société l’Envol « a proposé à la plupart des salariés de la société sortante de nouveaux contrats de travail comportant notamment une période d’essai au cours de laquelle la rupture du contrat pouvait intervenir sans indemnité ni préavis » En l’espèce, la convention collective applicable prévoit que le nouveau titulaire du marché doit établir un avenant au contrat de travail ayant seulement pour objet le changement d’employeur. Le marché peut donc être résilié aux torts du titulaire si ce dernier ne respecte pas le droit du travail, en particulier lorsqu’une convention collective doit s’appliquer. Ainsi, la Cour administrative d’appel de Paris a confirmé la résiliation d’un marché aux torts du titulaire.
L’entreprise de travaux fait valoir que les dommages sont imputables au conducteur d’opération, que le maître d’oeuvre aurait agi en cette qualité et qu’il s’ensuivrait que les manquements dont il aurait fait preuve seraient opposables au maître d’ouvrage public. Cependant, en l’espèce, les seules missions d’agrément des matériaux, d’essais et de vérifications, de visas du plan d’exécution des travaux et d’assistance à la réception citées par l’entreprise de travaux et confiées au maître d’oeuvre relevaient du rôle de ce dernier.
Par le contrat litigieux, le personne publique contractante confiait à une société la mission d’assurer la prospection publicitaire pour ses publications. La prestation comprenait, outre la prise en charge des frais de prospection, les frais de facturation et de préparation de la mise en page des publicités à insérer dans les publications. Cette mission ne faisait donc participer la société que très partiellement à l’exécution du service public de l’information de la collectivité. Dans ces conditions, le contrat litigieux devrait être qualifié de marché public et sa passation devait être soumise aux règles du Code des marchés publics.
En principe, la procédure de résiliation unilatérale d’un contrat n’est légale que si elle a été précédée d’une mise en demeure. Cependant, la Cour administrative d’appel rappelle que la personne publique contractante peut s’exonérer sans faute de la mise en demeure qui doit précéder la résiliation contractuelle elle-même lorsque, eu égard aux circonstances, la mise en demeure aurait été privée de toute portée réelle, d’une part, au regard des intentions et comportements des parties, et d’autre part, en raison des manquements graves du cocontractant.
Le Conseil de la concurrence vient de décider de ne pas poursuivre une procédure engagée contre des géomètres-experts accusés d’avoir violé le droit de la concurrence par leurs groupements. En 2002, le conseil général de l’Aveyron a décidé de ne plus passer de marché de gré à gré avec les géomètres-experts locaux en lançant 13 appels d’offres ouverts. Les critères de la qualité technique et du prix ont été retenus. Les résultats de ces consultations ont fait pensé à ce pouvoir adjudicateur qu’il était possible que le droit de la concurrence n’ait pas été respecté. Plusieurs indices ont étayé ces doutes. Les marchés n’ont été emportés pratiquement que par des groupements : ils constituaient 25% des offres et ont obtenu 12 des 13 marchés. Autre élément troublant : les meilleures offres étaient en moyenne 50% inférieures à l’estimation du maître d’ouvrage et n’étaient réellement compétitives que pour les marchés finalement obtenus. L’enquête menée par le Conseil de la concurrence n’a pas fait apparaître de manquement au droit de la concurrence. Les justifications avancées étaient recevables : gains d’efficacité liés à la mutualisation des moyens et matériels, priorité à l’obtention de marchés situés à proximité de leur implantation. Concernant le faible niveau de prix, il est apparu que les entrepreneurs ont réalisé d’importants efforts commerciaux qu’ils ne consentaient pas pour les marchés passés de gré à gré.
La Commission européenne poursuit la République italienne pour non respect des principes du traité CE et des directives dans une loi nationale sur les marchés publics. Cette loi-cadre sur les travaux publics (legge quadro in materia di lavori pubblici, n° 109/94) comporte un certain nombre d’éléments qui semblent contraires au droit communautaire. En particulier, ce sont les articles 43 CE et 49 CE du traité et les directives relatives aux marchés publics de services, fournitures et travaux et secteurs spéciaux qui ne seraient pas pleinement respectées. Par cette loi, la Commission estime que la République italienne exclut « certaines adjudications du champ d’application des règles et des principes de la législation communautaire ». Finalement, cette procédure vise à répondre à deux questions d’intérêt général : « les critères d’application des règles communautaires sur les marchés publics aux marchés mixtes et le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés dont le montant est inférieur aux seuils prévus par les directives ». Ainsi, l’avocat général conclut qu’il « apparaît évident que les directives font obstacle à ce que le montant des travaux constitue en toutes circonstances le critère déterminant le régime juridique des marchés mixtes, car, s’il en était ainsi, des marchés dont le noyau consiste en des services ou des fournitures échapperaient aux règles communautaires sous prétexte que les obligations essentielles ont une plus faible valeur ». Pour la Commission européenne, les principes de transparence et d’égalité de traitement doivent êtres respectés même pour les marchés inférieurs aux seuils européens. Les articles 43 et 49 du traité CE, qui interdisent les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services au sein de la communauté s’imposent donc systématiquement.
La Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA) vient de rendre deux avis importants relatifs à la communicabilité des pièces de la procédure une fois le marché signé puis en ce qui concerne les délégations de service public.
Une entreprise peut-elle invoquer l’imprécision du devis descriptif et estimatif, notamment la mention « ou équivalent » pour livrer des fournitures non conformes au cahier des charges ? La cour administrative d’appel de Nancy a confirmé le jugement du tribunal administratif de Strasbourg dans une affaire de fourniture de fenêtres non-conformes au cahier des charges. Le devis descriptif quantitatif et estimatif concernait des fenêtres à croisillons de type « REHAU S 709 ou équivalent ». Cette spécification était conforme aux exigences de l’architecte des bâtiments de France. Or, l’entreprise a fourni des fenêtres sans croisillon d’un autre modèle, estimant pour sa part qu’elles pouvaient être considérées comme équivalentes. Le maître d’ouvrage et le juge administratif ont rejeté cette justification, d’autant qu’il n’a jamais été imposé au titulaire « une modification des conditions du marché pour se conformer aux exigences de l’architecte des bâtiments de France, mais simplement d’exécuter strictement le marché en posant un modèle de fenêtre tel que prévu au devis descriptif quantitatif et estimatif ». Toutes les spécifications techniques étaient connues dès la passation du marché, la demande d’indemnisation de l’entreprise est donc rejetée.
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Limites de l’information aux candidats évincés
