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Jurisprudence
Un marché résilié aux frais et risques du titulaire peut engendrer de lourdes conséquences financières pour ce dernier. La CAA de Nantes vient de confirmer la validité d’une telle résiliation. En l’espèce, la chambre de commerce (CCI) de Morlaix a passé en 1998 un marché de construction d’un quai en T et d’un terre-plein pour l’implantation d’une criée au port de pêche en eaux profondes de Roscoff-Bloscon. C’est une variante proposée par un groupement d’entreprises qui a finalement été retenue. Une fois le marché attribué, le groupement a fait réaliser une étude de sol, qui a abouti à l’identification de risques techniques majeurs. Des discussions se sont engagées avec la DDE du Finistère, maître d’œuvre de l’opération. La CCI a émis un ordre de service de commencer des travaux pouvant être mis en œuvre immédiatement. Elle a été contrainte de mettre en demeure le groupement à deux reprises de commencer les travaux et de présenter ses observations. Devant l’absence de solution satisfaisante de la part du groupement, la CCI a finalement résilié le marché à ses frais et risques. Le juge administratif considère que le groupement « avait commis une grave négligence en ne procédant à aucune étude complémentaire de nature à conforter la variante technique qu’il avait librement choisie » En l’espèce, la faute était « d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation à ses frais et risques ». -
Le Conseil d’Etat a annulé un marché de l’ANPE au motif que les exigences en termes de capacités financières étaient injustifiées. Il revient en revanche sur les modalités essentielles de financement. Dans cette affaire, un appel d’offres pour des prestations informatiques d’assistance à maîtrise d’œuvre, qui avait été annulé par le juge des référés, a été annulé par le Conseil d’Etat, mais pour d’autres motifs. L’obligation de mentionner les modalités essentielles de financement a déjà fait l’objet de décisions du Conseil d’Etat qui adoucir sa jurisprudence. En effet, la simple mention « budget de l’établissement - paiement direct » permettait de comprendre qu’il s’agissait des ressources propres de l’établissement et était donc suffisante. Pourtant, le Conseil d’Etat va ici à l’encontre de l’analyse du juge des référés et annule le même marché pour d’autres raisons. L’avis d’appel public à la concurrence prévoyait que les candidats devaient avoir au moins un chiffre d’affaires de 32 millions d’euros, à savoir le montant maximum annuel cumulé des trois lots. Or, l’ANPE n’a pas été en mesure de justifier la nécessité de telles exigences, qui ont eu pour effet d’évincer des candidats. La procédure doit donc reprendre à compter de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence. Le Conseil d’Etat juge donc que l’exigence d’un niveau de capacité financière des candidats à un marché public au moins égal au montant maximum du marché méconnaît les obligations de mise en concurrence si elle est sans rapport avec l’objet du marché et la nature des prestations. Il précise que, lorsqu’une exigence de détention de documents (et donc de communication de ces pièces à la candidature) a pour effet d’être analysée au regard de critères de sélection des candidats, elle doit être objectivement rendue nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser.
En l’espèce, un candidat à une délégation de gestion des marchés publics d’approvisionnement d’une commune a été évincé car l’analyse des comptes de l’entreprise a fait apparaître un taux d’endettement de plus de 40% de son chiffre d’affaires. Pour la collectivité, cela « fragilisait l’aptitude du délégant à pouvoir assurer la continuité du service ». Cette analyse a été admise par le tribunal administratif. La cour administrative d’appel, en revanche, suite à l’analyse des pièces comptables fournies, a conclu à la bonne santé financière de l’entreprise. Le seul taux d’endettement n’est en effet pas suffisant pour savoir si une entreprise est ou non en bonne santé : l’entreprise présentait « depuis plusieurs exercices des résultats bénéficiaires et dégageait un cash flow important lui permettant de faire face au remboursement de ses emprunts ». On voit toute l’importance des connaissances en matière financière des agents qui analysent les candidatures : la cour a retenu une « erreur manifeste d’appréciation », mais cela n’a pas eu pour effet d’annuler la procédure d’attribution. La cour administrative d’appel conclut qu’une candidature ne peut être évincée sur la seule analyse du taux d’endettement. L’analyse doit prendre en compte tous les éléments permettant de déterminer la santé financière du candidat.
S’agissant d’un marché régulièrement passé mais dont le titulaire refuse d’exécuter les prestations, le Conseil d’Etat confirme qu’il peut valablement être résilié aux torts exclusifs du titulaire. Toutefois, pour dédommager la personne publique, il est alors procédé au calcul des pénalités de retard ainsi que d’une somme visant à réparer le préjudice subi du fait de la résiliation. En l’espèce, cette décision concernait un marché de surveillance et gardiennage et une des clauses du marché prévoyait des prestations annexes d’entretien léger des locaux. Or, la loi du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de surveillance exclut explicitement l’exécution de « toute autre prestation de service non liée à la sécurité et au transport ». Cette clause, illégale, n’entache cependant pas le marché d’irrégularité. Mais le Conseil d’Etat évalue la responsabilité du pouvoir adjudicateur « à 10% du montant des conséquences dommageables » et réduit donc légèrement le montant de la condamnation du titulaire. Le Conseil d’Etat confirme donc qu’en cas de résiliation aux torts exclusifs du titulaire, la faute de l’administration doit être prise en compte dans le calcul du montant de la réparation due à la personne publique.
Sous-traitant et paiement direct A l’occasion de cette affaire, le Tribunal administratif de Nice rappelle qu’en cas de litige opposant le titulaire d’un marché public et son sous-traitant, le titulaire peut demander au juge administratif de condamner le maître d’ouvrage à lui verser la somme que lui réclame le sous-traitant devant le juge judiciaire, ce dernier ayant, de fait, renoncé à en demander le paiement direct au maître de l’ouvrage. Dès lors, la procédure de consignation prévue par l’article 13.6 du cahier des clauses administratives générales n’est pas applicable et le titulaire du marché peut demander le versement des sommes consignées en application du décompte général et définitif.
Une caution personnelle et solidaire donnée par une banque en remplacement d’une retenue de garantie couvre, comme cette dernière, la bonne exécution du marché et le recouvrement de toutes les sommes dont le cocontractant est reconnu débiteur à l’exception des travaux supplémentaires. Elle apporte au maître d’ouvrage une garantie constitutive d’une obligation, distincte de la situation de l’entreprise. Ainsi, en cas de défaillance du titulaire du marché, le juge administratif doit apprécier l’étendue des obligations de la caution indépendamment des conséquences d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
En mai 2006, l’office des transports de la Corse (OTC) a lancé, sous l’égide de la collectivité territoriale, la procédure de renouvellement de la délégation de service public ayant pour objet la desserte maritime des cinq ports à partir de Marseille, pour la période couvrant les années 2007 à 2013. Quatre offres lui ont été remises : celles, individuelles, de la Société nationale Corse Méditerranée (SNCM), de Corsica Ferries, de la Compagnie méridionale de navigation (CMN) et une offre conjointe de Corsica Ferries et de la CMN. Au vu de ces offres, l’OTC a alors entamé des négociations avec la SNCM pour l’ensemble des cinq lignes et avec la société Corsica Ferries pour les seules lignes de Balagne et Porto-Vecchio. Sur demande de la société Corsica Ferries et la CMN, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Bastia a, par une ordonnance du 23 octobre 2006, suspendu la procédure de passation et enjoint à la collectivité de procéder à un nouvel examen de l’offre présentée par le groupement composé de la CMN et de Corsica Ferries, sans toutefois faire droit à la demande de cette dernière société tendant d’une part à réintégrer sa candidature individuelle pour les trois lignes de Bastia, Ajaccio et Propriano et d’autre part d’écarter la SNCM des négociations. Saisi par la société Corsica Ferries d’un recours en cassation contre l’ordonnance, le Conseil d’Etat, par un arrêt du 15 décembre 2006, a tranché sur divers points. Il a d’abord estimé que l’OTC n’avait pu régulièrement engager des négociations avec la SNCM sur la base de l’offre que celle-ci avait initialement déposée. Le Conseil d’Etat a d’autre part jugé que l’offre de la société Corsica Ferries, présentée de manière alternative comme portant de façon indissociable sur deux des trois lignes desservant les ports d’Ajaccio, Bastia et Propriano ne comprenait pas, pour l’une des deux lignes, l’ensemble des services mentionnés par le cahier des charges. En application de la jurisprudence qui reconnaît les plus larges pouvoirs au juge du référé précontractuel dans l’accomplissement de sa mission de garant des obligations de publicité et de mise en concurrence des contrats passés par les personnes publiques, le Conseil d’Etat a estimé qu’il convenait de remettre les choses à plat. Il a donc jugé que, pour tirer les conséquences des irrégularités constatées au cours de la procédure, il revenait à la collectivité de Corse, soit de reprendre intégralement la procédure, à compter de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence, soit d’inviter les sociétés à produire de nouvelles offres, conformes aux prescriptions du règlement d’appel d’offres, en fixant une nouvelle date de remise.
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Recours justifié à la résiliation aux frais et risques
