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Jurisprudence
Quelle est la date à compter de laquelle doit se calculer le délai de deux mois que l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale doit respecter avant de se prononcer sur la convention de délégation de service public et le choix du délégataire ? Le Conseil d’Etat, interrogé sur cette question, vient d’estimer que ce délai « commence à courir de la saisine de la commission qui est la date limite de réception des plis contenant les offres des candidats et non celle à laquelle cette commission donne son avis sur le ou les candidats avec lesquels la discussion doit s’engager ». Pour la haute juridiction administrative, l’article L. 1411-7 du Code général des collectivités territoriales « fait obstacle à ce que l’assemblée délibérante de la personne publique délégante puisse valablement se prononcer sur le choix du délégataire et le contrat de délégation moins de deux mois après la date limite de réception des offres ». Il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires (article 3-III de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001), que l’objet de ce délai est de garantir l’efficacité de la négociation engagée avec les opérateurs économiques retenus après l’avis de la commission, en imposant une durée minimale de deux mois à cette dernière phase de la procédure de passation de la délégation de service public.
Dans un arrêt de principe du 20 décembre 2006, le Conseil d’Etat précise pour la première fois que l’octroi d’une provision par le juge des référés administratifs n’est aucunement subordonné à l’urgence ou à la nécessité pour le demandeur de l’obtenir mais uniquement à l’absence de contestation sérieuse de l’obligation. En l’espèce, le Conseil d’Etat a estimé que la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit en déduisant le caractère contestable de l’obligation dont se prévalait la S.N.C. Cannes Estérel de l’absence d’urgence ou de nécessité pour celle-ci d’obtenir la provision demandée, alors qu’une telle condition n’est pas exigée par l’article R. 541-1 du code de justice administrative.
Le musée du Quai Branly et son architecte sont à l’origine d’un bouleversement du régime de l’assurance décennale, qui garantit en principe le maître d’ouvrage d’un bâtiment contre les vices cachés le rendant impropre à sa destination. Cette assurance est obligatoire et doit être souscrite par les constructeurs et maîtres d’œuvre dans les conditions prévues par la loi. Ayant essuyé un refus de son assureur, l’architecte Jean Nouvel a dû, en effet, saisir le Bureau central de tarification de l’assurance (BCT), pour obtenir de cet organisme une assurance pour le couvrir en cas de sinistre consécutif à l’ouverture du célèbre musée. Le BCT a décidé de plafonner l’assurance, alors qu’en principe, la Cour de cassation juge illégaux de tels plafonds. Les circonstances étant les mêmes pour la construction du musée des Confluences à Lyon le sénateur Michel Mercier a déposé un amendement pour modifier le code des assurances qui légalise la possibilité d’instaurer un plafond en matière d’assurance décennale hors habitation. Cette disposition, adoptée sans concertation avec les professionnels de l’assurance et de la construction, aboutit à permettre un plafonnement des montants garantis par les assureurs à leurs assurés constructeurs et maîtres d’œuvres. Mais ces derniers restent débiteurs sans limite envers leurs clients maîtres d’ouvrages. Ainsi, en pratique, en cas de sinistre, l’assureur indemnisera le client de son assuré jusqu’au plafond, et le constructeur ou le maître d’œuvre devra prendre en charge les montants d’indemnité supérieurs à ce plafond. Un décret en Conseil d’Etat précisera les modalités de fixation de ce plafond, qui bouleverse complètement le régime de l’assurance décennale. Toutefois, la décision du BCT est susceptible de recours, et une nouvelle délibération devrait prochainement intervenir.
En 1999, le Tribunal administratif de Versailles avait jugé que la commission d’appel d’offres ne pouvait rejeter l’offre d’un soumissionnaire présentant des références insuffisantes, une telle exigence ne pouvant être formulée qu’au stade de l’examen des candidatures, pas au stade des offres (TA Versailles, 8 avril 1999, "Société Fort James France c. Assistance publique-Hôpitaux de Paris", req. n°983714-983715). Dans cette décision, le Conseil d’Etat réaffirme cette règle. Il considère en effet qu’est illégal le règlement de la consultation qui "retient, en méconnaissance des dispositions du code des marchés publics, comme premier critère de sélection des offres, la qualification professionnelle des entreprises". Cette décision est un arrêt de bon sens. Si l’on a admis un candidat au vu de ses qualifications ou références au stade des candidatures, pourquoi l’écarter au stade des offres au vu de ces mêmes qualifications ou références ?
L’obligation du titulaire du marché de dresser un projet de décompte influe directement sur le versement du solde par la personne publique. La cour administrative d’appel de Nancy rejette la demande d’un entrepreneur, titulaire d’un marché de travaux passé avec la commune de Hatrize, et tendant à la condamnation de cette commune à lui verser le solde du marché avec intérêts, après l’achèvement des travaux. La cour estime cette demande prématurée et par suite, irrecevable, car elle est antérieure au décompte. L’entrepreneur soutenait que le refus de l’architecte d’organiser un rendez-vous pour réaliser un métré contradictoire l’avait empêché de dresser le projet de décompte alors qu’il y était tenu en application des dispositions des articles 13-31 et suivants du cahier des clauses administratives générales (CCAG-Travaux).
Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel de Paris estime qu’est un contrat de droit privé, relevant de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, un marché passé par une SEM pour son propre compte conformément « aux principes de publicité, de mise en concurrence et d’exécution prévus par le code des marchés publics » (art. L.481-4 du code de la construction et de l’habitation dans sa rédaction alors applicable). Ainsi, le fait que ce contrat ait été conclu par référence au code des marchés publics ne suffit pas.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat annule une délibération autorisant le maire d’une commune à conclure une transaction compte tenu des éléments d’informations insuffisants portés à la connaissance des élus. Il indique : "Lorsqu’il entend autoriser le maire à conclure une transaction, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l’étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin."
Dans une affaire régie par les dispositions du code des marchés publics antérieur à 2001, il a été jugé que, dès lors que l’acheteur public est en droit de demander aux candidats de produire à l’appui de leur candidature, les effectifs de l’entreprise et les moyens en personnel et en matériel envisagés pour la réalisation du projet ainsi que son dossier de référence, l’entreprise qui s’est contentée d’indiquer les effectifs et les moyens de production dont elle disposait en son siège social et dans un autre établissement, sans toutefois préciser ceux qu’elle entendait réserver à la réalisation du projet, ne pouvait valablement prétendre à ce que son offre soit retenue.
Ces deux arrêts rappellent une nouvelle fois que l’exercice du référé précontractuel en vertu de l’article L 551-1 du code de justice administrative devient sans objet dès lors que le contrat dont la procédure de passation est contestée a été signé au moment du dépôt de la requête. Et si, cette signature intervient entre la saisine du juge des référés et le jour de l’audience, les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L 551-1 précité deviennent à leur tour sans objet.
La cour administrative d’appel de Paris vient de juger que la mention d’un avis d’appel public à la concurrence régulièrement publié lie la personne publique qui l’a diffusé. Ainsi, lorsqu’un avis prévoit que les candidats doivent justifier de leurs références en produisant "des certificats de maître d’ouvrage datant de moins de trois ans relatifs à des travaux d’enlèvement de graffitis et/ou des prestations de propreté de l’espace et d’équipement urbains et spécifiant la nature des prestations, leur volume et leur montant", la commission d’appel d’offres ne peut valablement retenir comme attributaire un groupement qui n’a présenté aucun certificat de maître d’ouvrage alors que cette pièce était exigée par les documents de consultation. En conséquence de quoi, eu égard au vice entachant la passation de ce marché, le juge d’appel a enjoint à la commune de résilier le marché en cause.
Des travaux de réfection nécessaires pour rendre un immeuble conforme aux prescriptions du permis de construire et aux règles applicables en matière d’hygiène et de sécurité ont donné lieu à un litige entre une communauté de communes et une entreprise de travaux pour non respect des dispositions du contrat de maîtrise d’œuvre et des règles de l’art. La cour administrative d’appel a évalué le préjudice au montant exact de l’indemnisation déterminée par le juge judiciaire à la charge de la communauté de communes, dans le cadre du litige qui l’opposait à une autre personne privée du fait du retard dans la livraison dudit bâtiment et des malfaçons empêchant son exploitation normale. Le Conseil d’Etat rappelle que l’étendue des réparations incombant à une personne privée liée par un marché public à une personne publique du fait d’un dommage dont la responsabilité lui est imputée ne saurait dépendre de l’évaluation faite par l’autorité judiciaire dans un litige dans lequel cette personne privée n’était pas partie. Elle doit être au contraire déterminée par le juge administratif compte tenu des règles afférentes à la responsabilité des personnes ayant passé un contrat de droit public. Aussi, en se fondant exclusivement sur les différentes décisions du tribunal de grande instance pour évaluer le préjudice subi par la communauté de communes du fait du retard dans la livraison d’un bâtiment conforme aux stipulations du marché de maîtrise d’œuvre, le tribunal administratif n’a pas exercé son pouvoir d’appréciation sur l’étendue de ce chef de préjudice.
Dans cette espèce, le Conseil d’Etat précise la portée de l’obligation de constituer une garantie par le créancier. Ainsi, lorsque le demandeur a, parallèlement à la saisine du juge des référés, introduit une action devant le juge du fond, l’ordonnance de référé provision cesse de porter ses effets lorsque le juge du fond se prononce sur la demande d’indemnité. En ce cas l’obligation de constituer une garantie imposée par cette ordonnance ne saurait priver le créancier de son droit au versement par le débiteur des indemnités fixées par le juge du fond. Dans le cas contraire lorsque le créancier n’a pas introduit de demande au fond, la provision fixée par le juge des référés lui est définitivement acquise dans les conditions fixées par l’article R. 541-4 du code de justice administrative selon lequel la personne condamnée au paiement d’une provision peut saisir le juge du fond d’une requête tendant à la fixation définitive du montant de sa dette dans un délai de deux mois à partir de la notification de la décision de provision rendue en première instance ou en appel. En conséquence, sauf dans le cas où l’ordonnance a fait l’objet d’un recours, l’indemnité provisionnelle accordée par le juge du référé au créancier ne peut plus être contestée par le débiteur qui n’a pas saisi le juge du fond dans le délai de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance. Dans ce cas l’obligation de constituer une garantie devient caduque à l’expiration de ce délai, sans qu’il soit nécessaire que le juge du référé ait préalablement mentionné cette caducité dans son ordonnance.
La CJCE vient de considérer qu’une convention par laquelle un pouvoir adjudicateur confie à un second pouvoir adjudicateur la réalisation d’un ouvrage "constitue un marché public de travaux au sens de l’article 1er sous a) de la directive 93/37/CE et ce, peu importe que le premier pouvoir adjudicateur devienne ou non propriétaire des ouvrages". Le fait que l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 valide les conventions publiques d’aménagement (CPA) conclues antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi, n’a pas d’impact sur le juge européen. En l’espèce, il s’agissait bien d’un contrat à titre onéreux, conclu entre un pouvoir adjudicateur et un entrepreneur et, ayant pour objet la conception et la réalisation de travaux. La CJCE rejette ainsi les arguments de la défense qui estimait, entre autres, qu’à partir du moment où d’autres services venaient se greffer aux travaux, la qualification de marché public de travaux ne pouvait être retenue.
En l’espèce, le Syndicat des transports d’Ile-de-France avait publié un avis au BOAMP pour la passation d’un marché d’assistance et de services juridiques. Le juge considère cet avis comme suffisant pour atteindre les prestataires de services qui étaient susceptibles d’être intéressés. Il a donc fait droit à la demande du syndicat en estimant que le marché d’assistance et de conseils juridiques est un marché relevant de l’article 30 du code des marchés publics. Il s’est prononcé sur les modalités de publicité en estimant que l’absence des modalités de calcul d’honoraires dans un dossier de consultation n’était pas de nature à violer les obligations de publicité et de mise en concurrence pour un marché d’assistance et de conseils juridiques. Pour rappel, la mise en oeuvre de l’article 30 a pour corollaire la fixation par le pouvoir adjudicateur de modalités de publicité tenant compte des caractéristiques du marché, c’est-à-dire du montant, de l’objet, du degré de concurrence entre les prestataires. Le Conseil d’Etat en conclut que le pouvoir adjudicateur a bien respecté les principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement fixés, malgré l’absence des modalités de calcul d’honoraires dans le dossier de consultation, laquelle, par ailleurs n’a pas empêché la comparaison des offres. Les obligations de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été méconnues d’autant qu’un courriel électronique diffusé à l’ensemble des candidats avait indiqué que "les honoraires devaient correspondre à des tarifs horaires". Il ajoute que l’absence de publication du marché au JOUE était justifiée, compte tenu du prix et de la durée du marché en cause et a estimé que l’avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP était suffisamment précis car "il indiquait les principales caractéristiques du marché, le nom et les coordonnées de la personne responsable du marché". Le Conseil d’Etat confirme les conclusions du Commissaire en annulant l’ordonnance du président du tribunal administratif de Paris.
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Calcul du délai de choix du délégataire
