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Questions parlementaires
M. Jean-Claude Carle appelle l’attention de M. le ministre de l’intérieur quant à l’utilité des articles L. 2131-13 et L. 1411-9 du Code général des collectivités territoriales, qui obligent le maire à informer dans un délai de quinze jours le représentant de l’État dans le département ou son délégué dans l’arrondissement de la date de notification d’un marché. M. le ministre rappelle que la transmission au représentant de l’Etat des marchés passés par les communes et les établissements publics communaux doit être effectuée dans les quinze jours suivant leur signature. La notification de ces marchés à leur titulaire ne saurait quant à elle intervenir qu’une fois cette formalité remplie. La définition d’un délai pour la transmission de ces contrats particuliers constitue une garantie pour le partenaire de l’administration de recevoir notification dans un délai raisonnable et permet de limiter la période d’incertitude quant à la validité du marché. En effet, le délai de recours contentieux imparti au préfet pendant lequel le contrôle de légalité est effectué commence à courir à compter de la réception du marché dans ses services et, conformément aux dispositions précitées, au plus tard quinze jours après la signature de celui-ci par l’exécutif local. Au total, un marché pour lequel le préfet n’a pas émis de lettre d’observations dans les deux mois et quinze jours après la date de sa signature par l’exécutif et qui n’a pas été déféré à l’issue de cette période devant le tribunal administratif n’encourt pas le risque d’annulation dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir.
L’article 41 du code des marchés publics prévoit la possibilité de faire payer les frais de reprographie du dossier de consultation des entreprises (DCE) par les candidats à un marché public. Le sénateur Piras interroge donc le ministère sur la possibilité, d’une part, du paiement direct de ces frais auprès de l’opérateur chargé de la reprographie du DCE et, d’autre part, sur la possibilité de faire figurer cette mention au contrat conclu avec cet organisme, ce paiement entrant ou non dans sa rémunération. Or, le ministère estime que la reprographie constitue pour le compte d’un pouvoir adjudicateur un marché public. A ce titre, la rémunération de cet opérateur ne peut être en tout ou partie assurée par un tiers au contrat. Le Conseil d’état n’a admis comme seule exception au principe du règlement d’un cocontractant à un marché public par un comptable public que les marchés de mobiliers urbains ou d’éditions de bulletins municipaux. En conséquence, les frais de reprographie d’un DCE ne peuvent être que versés directement au pouvoir adjudicateur.
L’un des principaux changements du code 2006 consiste en l’assouplissement des modalités de recours aux marchés à bons de commande et de leur mise en œuvre. Désormais, il n’est pas nécessaire de justifier le recours à un marché à bons de commande par l’impossibilité d’évaluer le montant total des commandes. La circulaire d’accompagnement du code peut être à ce titre facteur de confusion, car elle indique les cas dans lesquels le recours aux bons de commande est la solution la plus adéquate. Il s’agit simplement d’exemples et ne sont en aucun cas limitatifs. Concernant la fixation d’un minimum et d’un maximum et d’un écart de 1 à 4, ils ne sont plus obligatoires (bien que recommandés). Si un maximum est fixé puis dépassé, il convient de passer un avenant en prenant soin de ne pas « bouleverser l’économie du marché ». De même, en l’absence de fixation d’un montant maximum, il est considéré par défaut que les seuils de formalisme sont dépassés.
Au terme de l’article 77, le code des marchés publics 2006 ne prévoit plus l’obligation d’indiquer un montant minimum ni maximum des marchés à bons de commande, ni la proportion à respecter entre minimum et maximum. L’indication du montant est donc facultative et la proportion est librement déterminée par le pouvoir adjudicateur. Si le pouvoir adjudicateur a indiqué un minimum, il sera tenu de passer commande à hauteur du minimum. Si le maximum prévu au contrat est dépassé, il convient de conclure un avenant qui ne pourra cependant bouleverser l’économie du contrat.
Le député Roubaud a souhaité attirer l’attention du Ministre de l’Economie sur les inquiétudes formulées par les associations de type "loi de 1901" qui contractualisent avec les services de l’État et les collectivités territoriales en répondant aux appels d’offres. En effet, un projet de modification du code des marchés publics viserait notamment à exclure ces associations du droit à répondre aux appels d’offres. Or, selon le ministère :"Rien dans le code des marchés publics n’interdit à une association de type "loi de 1901" de participer à la commande publique et de soumissionner aux marchés publics. Les associations à but non lucratif peuvent ainsi se porter librement candidates à l’attribution d’un marché public. Le Gouvernement n’envisage nullement de modifier cette situation, qui est d’ailleurs en totale conformité avec les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, principes de valeur constitutionnelle".
Le Député Lachaud a souhaité attirer l’attention du Ministre de l’économie, sur le fait que, s’agissant de l’engagement de la négociation avec les candidats ayant remis une offre dans le cadre d’une procédure négociée, l’article 66-V du code des marchés publics (CMP) prévoit que "les offres inappropriées au sens du 3° du II de l’article 35 sont éliminées" et que "la négociation est engagée avec les candidats sélectionnés". Dans l’incertitude du texte, la question se pose de savoir si, à la suite de l’élimination des offres inappropriées, parmi les candidats sélectionnés et avec lesquels la négociation va être engagée figurent ceux qui ont présenté une offre irrégulière ou inacceptable au sens de l’article 35-1-l du CMP. Il lui demande si, dans le cadre d’une procédure négociée, la négociation doit aussi être obligatoirement engagée avec les candidats qui ont présenté une offre irrégulière ou inacceptable. Monsieur le Ministre lui a indiqué que : "L’article 66-V du code des marchés publics prévoit effectivement que la négociation est engagée avec les candidats qui n’ont pas présenté d’offres inappropriées au sens du 30 du II de l’article 35, c’est-à-dire des offres qui ne répondent pas au besoin du pouvoir adjudicateur et qui peuvent donc être assimilées à une absence d’offres. Contrairement aux dispositions prévues aux articles 58-III et 63 relatifs respectivement à l’appel d’offres ouvert et à l’appel d’offres restreint, l’article 66 ne prévoit pas l’élimination, à ce stade de la procédure, des offres irrégulières et inacceptables. En effet, si la procédure négociée ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels que, notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse cependant à l’acheteur public la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que dans une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation. C’est pourquoi, dans le cadre de cette procédure, les offres inappropriées sont éliminées et les autres offres sont négociées, même celles qui sont d’abord jugées irrégulières ou inacceptables, la négociation pouvant avoir pour effet de les rendre régulières ou acceptables."
Le Député Morel-A-L’Huissier a attiré l’attention du Ministre des petites et moyennes entreprises, du commerce, de l’artisanat et des professions libérales sur l’accès des petites entreprises aux marchés publics. Bien que tout à fait capables de répondre à la demande, les petites et moyennes entreprises (PME) ont moins accès aux marchés publics que les grandes structures. Cependant, un système d’accompagnement pourrait être envisagé pour les encourager à accéder aux marchés publics. Le Ministre lui a indiqué les mesures à l’étude sur les opportunités envisageables en faveur des PME et confirme que l’amélioration de l’accès des PME aux marchés publics constitue une des priorités gouvernementales. Dans ce but, une réflexion interministérielle a été menée, tant au plan national avec la réforme du code des marchés publics, qu’au plan européen et international dans le cadre de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC). Au plan national, le code 2006 a introduit plusieurs mesures de nature à augmenter la part des PME dans la commande publique : encouragement de l’allotissement dans les marchés publics, possibilité de demander aux candidats d’indiquer dans leurs offres la part du marché qu’ils sous-traiteront à des tiers et notamment aux PME, assouplissement des règles relatives aux références professionnelles afin de ne pas pénaliser les jeunes entreprises, enfin possibilité pour le pouvoir adjudicateur de fixer le nombre minimum de PME admises à présenter une offre dans le cadre des procédures restreintes. Au plan communautaire et international, dans le cadre des négociations avec l’OMC, le Gouvernement a saisi la Commission et ses partenaires européens afin d’obtenir une dérogation au principe d’accès non discriminatoire aux marchés publics en faveur des PME, à l’occasion de la renégociation en cours de l’accord multilatéral sur les marchés publics (AMP). La France souhaite que l’OMC l’autorise à introduire une réglementation permettant d’instaurer une préférence d’accès aux marchés publics en faveur des PME, à l’instar du "Small Business Act", qui permet aux États-Unis d’établir des quotas en faveur des PME.
Le Député Lang a souhaité attirer l’attention du Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur la réforme du code des marchés publics, laquelle a inquiété les organismes d’éducation permanente, de formation et d’insertion. Jusqu’à présent, l’article 30, alinéa 2, du code des marchés publics permettait l’application d’une procédure simplifiée, n’obligeant pas à la mise en concurrence. L’éducation et l’insertion n’étaient pas assimilées à des marchandises ou à des services ordinaires ou marchands, une interprétation souple mais conforme à la directive européenne de mars 2004, reconnaissait la spécificité de ces marchés de services. Le Ministre de répondre qu’il a été décidé, dans le cadre de la réforme du code et conformément à l’avis du Conseil d’État, de sécuriser la passation des marchés de services relevant de l’article 30 en imposant, quel que soit le montant du marché, au pouvoir adjudicateur le suivi d’une procédure adaptée. En effet, la jurisprudence communautaire en matière de droit de la commande publique impose le respect de règles minimales de publicité et de mise en concurrence pour l’ensemble des marchés publics. En pratique, la procédure adaptée reste plus souple que le droit commun puisque ses modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. Toutefois, si les marchés de services visés par l’article 30, et notamment les services juridiques, sociaux et sanitaires, récréatifs, culturels et sportifs et les services d’éducation, de formation et d’insertion professionnelles, correspondent à l’un des cas dérogatoires prévus par l’article 28, ils pourront être passés sans publicité, ni mise en concurrence.
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Conditions de notification d’un marché
