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Jurisprudence
Dans le cadre de la modification d’un marché de travaux, l’indemnisation de l’entrepreneur est possible si la nature des ouvrages est modifiée. En l’espèce, par marché en date du 29 mai 1996, le département d’Eure-et-Loire a chargé un groupement d’entreprises d’exécuter des travaux de terrassement et d’assainissement sur une route départementale. Un avenant a été signé avec réserves par le groupement le 4 juillet 1997. Il prévoyait des « travaux supplémentaires de terrassement en tranchée et une modification des quantités de déblais à extraire », et avait pour « effet d’augmenter de 243 711,84 euros le montant du marché ». Les sociétés ont saisi le tribunal administratif d’Orléans d’une demande d’indemnisation des travaux supplémentaires et du préjudice résultant de l’augmentation de la quantité de déblais à extraire. Le tribunal a accordé une indemnité de 7 820 euros au titre des travaux supplémentaires, et a rejeté le surplus, ce qu’a confirmé la cour administrative d’appel de Nantes. L’article 17 du CCAG de travaux prévoit que, lorsque « l’importance de certaines natures d’ouvrages » est augmentée de plus du tiers par rapport aux quantités portées au détail estimatif du marché, l’entrepreneur a droit à être indemnisé du préjudice induit par ce changement, si le « montant des travaux figurant, d’une part, au détail estimatif du marché et d’autre part, au décompte final des travaux excèdent l’un et l’autre le vingtième du montant du marché ». Ce qui était le cas en l’espèce. L’avenant a augmenté le montant du marché, mais n’a pas tenu compte de la nécessité d’utiliser des « engins à forte puissance », pour faire face à la « très forte augmentation des quantités de déblais » non prévue au contrat. Le Conseil d’Etat estime que la cour d’appel, en s’abstenant de rechercher si les déblais constituent des natures d’ouvrage, a commis une erreur de droit. Le Conseil d’Etat a donc annulé l’arrêt de la cour d’appel, accordé une indemnité de 151 694,70 € au groupement et estimé que constitue une « nature d’ouvrage » un ensemble de prestations identifié par les documents contractuels, auquel est affecté un prix unitaire et dont les quantités sont portées au détail estimatif du marché.
La coopération à l’enquête et les engagements substantiels de respect de la concurrence pris par les entreprises en cause explique la décision du Conseil de la concurrence. Les sociétés Ecosita, Ipodec Normandie, USP Normandie et CPN ont procédé entre 1996 et 1999, dans le cadre de l’attribution de marchés publics et privés dans le secteur de l’élimination des déchets en Seine-Maritime, à des échanges d’informations anticoncurrentiels et à des offres de couverture en vue d’une répartition des marchés entre elles. Le Conseil de la concurrence, saisi par le ministre de l’économie, condamne ces entreprises, mais tient compte de leur coopération pour atténuer leurs sanctions. Il estime que ces infractions et les « dommages qu’elles causent à l’économie » sont graves et insiste sur le risque de « banalisation » de cette pratique qui peut en résulter. Cependant, la collaboration des entreprises à l’enquête, ainsi que leurs engagements destinés à prévenir les pratiques anticoncurrentielles ont conduit en l’espèce le Conseil de la concurrence à réduire de manière significative le montant des sanctions qui leur ont été infligées.
Le conseil national de l’Ordre des architectes avait déposé un recours devant le Conseil d’Etat en annulation de l’arrêté du 20 juillet 2005 relatif à l’habilitation de l’architecte diplômé d’Etat à l’exercice de la maîtrise d’oeuvre en son nom propre, au motif qu’il n’avait pas été consulté comme le prévoit expressément la loi sur l’architecture. Le Conseil d’Etat lui a donné satisfaction en annulant le texte. Mais, l’Ordre des Architectes souhaite vivement que cette décision purement formelle soit l’occasion de régler définitivement avec le ministère les divergences sur le fond. Il espère ainsi pouvoir reprendre les discussions avec la Direction de l’architecture et du patrimoine sur toutes les questions laissées jusqu’ici en suspens pour apporter enfin aux étudiants la garantie de disposer d’un cadre d’exercice de cette habilitation adapté et juridiquement pérenne. Dans l’attente de la mise au point de ce nouveau texte, qui devrait intervenir dans les prochaines semaines, les mesures transitoires prises par les écoles d’architecture restent en vigueur.
Selon les dispositions combinées des articles L 511-1 et L 541-1 du code de justice administrative, « les décisions rendues en matière de provision sont nécessairement rendues en l’état de l’instruction à la date où elles interviennent et ne préjugent pas du fond du droit ; qu’elles ont, par suite, un caractère provisoire et ne sont pas revêtues de l’autorité de la chose jugée ». Dans ces conditions, l’ordonnance de référé accordant à un sous-traitant une provision, qui a par ailleurs fait l’objet d’un paiement partiel, présente un caractère provisoire et ne préjuge pas de la position qui sera adoptée par le maître de l’ouvrage lors du règlement définitif du marché et de la notification du décompte général qui sera établi pour l’ensemble des travaux visés par acte spécial de sous-traitance.
Dans le cadre d’un marché de travaux, la cour a refusé de reconnaître à un courrier adressé par l’entreprise au maître d’œuvre et contestant le décompte général, la qualité de mémoire en réclamation au seul motif « qu’un tel courrier, qui se bornait à se référer, sans la joindre, à une réclamation antérieure au décompte général, sans préciser le montant des sommes dont le paiement était demandé, qui n’était assorti d’aucune justification, ne peut être regardé comme un mémoire en réclamation au sens des dispositions précisées du cahier des clauses administratives générales ; qu’ainsi, c’est à bon droit que le tribunal administratif a considéré que, faute d’avoir été valablement contesté dans le délia de 45 jours à compter de la notification, le décompte général, dès lors réputé accepté par la société Batitec, était devenu définitif, et que, par suite, la demande de celle-ci n’était pas recevable ».
Reprenant le considérant de principe cité dans l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles du 12 septembre 2006, la Cour d’appel de Paris précise qu’en tout état de cause, le fait que le contrôleur technique a une activité distincte de celle du concepteur de l’ouvrage ne peut avoir pour effet de décharger ledit contrôleur, vis-à-vis du maître de l’ouvrage, de l’obligation de résultat qui lui incombe au regard de sa propre mission
La Cour administrative d’appel de Paris s’est prononcée sur la répartition des compétences entre le maître de l’ouvrage et le maître de l’ouvrage délégué pour la passation des marchés. « Considérant, en premier lieu, que la société SOPREMA soutient qu’en sa qualité de maître de l’ouvrage délégué, la société d’exploitation du palais omnisports de Paris Bercy n’était pas compétente pour procéder au choix de l’entreprise retenue dans le cadre de l’appel d’offres qui s’est réunie le 18 juillet 2002, présidée par l’adjointe au maire de Paris chargée des sociétés d’économies mixtes et comprenant des élus de la ville, était une commission de la ville de Paris et non de la société d’exploitation ; que le secrétaire général de la société d’exploitation du palais omnisports de Paris Bercy, dans son courrier du 7 août 2002, n’a fait que transmettre à la société SOPREMA le résultat de la commission d’appel d’offres de la ville de Paris, maître d’ouvrage, ainsi qu’il lui a également été rappelé par courrier du 30 août 2002 ; que sur le moyen est donc manquant ».
Les désordres d’ordre esthétiques qui affectent une église communale à la suite de la réfection du toit de cet édifice ne sont pas de nature, au cas d’espèce, à porter atteinte à la destination de l’ouvrage ou à en compromettre la solidité. En conséquence de quoi, ces désordres ne sauraient justifier la recherche de la responsabilité de l’entrepreneur sur le fondement de la garantie décennale.
A l’occasion de cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle, dans le cadre d’un marché de travaux, lorsque la réception des travaux a été prononcée avec réserves. Ce n’est pas parce qu’un pouvoir adjudicateur n’a pas prolongé le délai de garantie que les réserves émises lors de la réception sont levées et que les obligations du cocontractant s’éteignent. Une commune a passé un marché pour la rénovation de l’abattoir municipal. À sa demande, un élément (le système d’anesthésie) a été modifié. Compte tenu des changements induits par cette modification, le maître d’œuvre et le fournisseur auraient dû prévenir la commune « des risques que cette substitution pouvait entraîner » et qui n’ont pas manqué de se produire. Le conseil d’Etat vient de se prononcer sur le cas où les travaux nécessaires pour mettre fin aux désordres constatés lors de la réception ne sont pas effectués : « les relations contractuelles se poursuivent au-delà de l’expiration du délai de garantie, même lorsqu’il n’a fait l’objet d’aucune mesure de prolongation, tant que les réserves n’ont pas été levées ». Ces travaux ne sont en effet pas facultatifs et il ne suffit pas d’attendre la fin du délai de garantie pour que les obligations du titulaire s’éteignent.
Une société, membre d’un groupement conjoint titulaire de lots sur le gros œuvre d’une opération de construction d’un ensemble immobilier à Lille, demandait la condamnation solidaire de la commune de Lille et de la société Euralille à lui payer des intérêts moratoires en raison des retards apportés dans le règlement des décomptes mensuels qu’elle avait présentés dans le cadre d’un marché de travaux publics. Le Conseil d’Etat a estimé qu’il n’était plus possible de payer des intérêts moratoires sur les acomptes d’un marché après l’établissement du décompte général.
Quelles sont les obligations en termes de transparence et de publicité pour les « marchés de faible valeur » ? La Commission met en cause la Finlande pour violation des règles du traité. En 1998, une procédure restreinte publiée au JOUE a été passée par un pouvoir adjudicateur (PA) Finlandais. Deux ans plus tard, un des lots du marché initial n’ayant pas été attribué, le PA a contacté directement quatre entreprises. L’avocate générale note qu’aucune modification substantielle n’a été apportée à ce marché de « fourniture de matériel de restauration collective ». Pour la Commission, la Finlande a violé les obligations de transparence énoncées à l’article 28 de la directive 93/36/CEE bien que le marché n’y ait pas été soumis compte tenu de son montant. Dans ses conclusions, l’avocate générale rejette les conclusions de la Commission comme étant trop imprécises. Sur la forme, elle considère qu’il s’agissait de la prolongation du même marché et que la publicité initiale était suffisante.
Le conseil de la concurrence vient d’épingler plusieurs entreprises qui se sont entendues et ont échangé des informations notamment financières pour des travaux de canalisation dans le Morbihan. Pas moins de 40 marchés ont été faussés par la concertation entre plusieurs acteurs du BTP dans ce département. C’est en tout cas la décision (susceptible d’appel) du conseil de la concurrence. Les faits reprochés sont malheureusement assez classiques : échanges d’informations, notamment sur les prix, ayant abouti à la répartition de 40 marchés publics de travaux de canalisation sur 3 ans. Comme toujours dans ce type d’affaires, le conseil de la concurrence rappelle la « particulière gravité » des faits et condamne trois entreprises pour infraction à l’article L. 420-1 du code de commerce à des amendes allant de 12 000 à 858 600 € soit environ 1% de leur chiffre d’affaires.
Un marché passé avec l’institut géographique national (IGN) n’est pas un marché comme les autres : les prix sont connus à l’avance car publiés annuellement. Pour le Conseil d’Etat, cela ne va pas à l’encontre des grands principes de la commande publique. L’IGN constitue un « référentiel à grande échelle », nécessaire à l’Etat notamment pour des questions de défense et de prévention des risques. Ainsi, le décret n°2004-1246 du 22 novembre 2004 relatif à l’IGN précise les rapports de l’IGN avec l’Etat et accorde à l’institut un droit exclusif dans certains domaines. Compte tenu de sa mission et de ses rapports avec l’Etat, l’IGN est amené à publier chaque année ses tarifs par voie électronique. Lors de la passation des marchés, les acheteurs connaissent donc par avance les prix de l’un des candidats ; ses concurrents aussi, d’ailleurs. Le Conseil d’Etat rejette donc la requête du syndicat professionnel de la géomatique visant à annuler le décret précité. En l’espèce, la transparence sur les prix imposée à l’IGN n’est pas illégale.
Le Conseil d’Etat commence par rappeler la jurisprudence traditionnelle selon laquelle le cocontractant de l’administration dont le contrat est entaché de nullité peut formuler une demande d’indemnité fondée sur l’enrichissement sans cause qui serait résulté pour l’administration des études, travaux et autres prestations qu’il a exécutés. Dans ce cas, celui qui avait contracté avec l’administration est fondé à réclamer le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à l’administration. La décision précise cependant que l’abandon du projet par l’administration est de nature à priver les dépenses engagées par le cocontractant de toute utilité pour l’administration, à l’exception du cas où cet abandon est justifié par des difficultés révélées par ces études. Concrètement, il en résulte que, dans le cas particulier de l’abandon d’un projet, le contractant de l’administration ne peut normalement prétendre à aucune indemnisation sur le terrain de l’enrichissement sans cause. Comme le terrain contractuel lui est fermé si le contrat a été déclaré nul, il ne lui reste donc, pour faire valoir ces droits, que le terrain de la responsabilité pour faute de l’administration contractante.
En cas de sujétions imprévues dans un marché de travaux, comment indemniser le titulaire et comment fixer l’indemnisation pour pallier le bouleversement de l’économie du marché ? La Cour administrative d’appel de Marseille vient de fixer le montant de l’indemnité à verser au titulaire d’un marché de travaux dont l’économie avait été bouleversée par des sujétions imprévues. Un avenant passé pour faire face aux dépenses supplémentaires avait été signé, mais avec des réserves de la part de l’entreprise. Il s’agissait d’un marché de travaux routiers, basés sur des « renseignements géologiques fournis par l’administration ». Ces informations étaient erronées, elles ont pourtant servi de base à l’offre du titulaire. Ce dernier ayant déjà effectué des travaux similaires dans une zone proche, il aurait dû connaître l’état de la roche à percer. La Cour considère donc que 50% de la responsabilité incombe au titulaire et réduit donc la demande d’indemnité dans les mêmes proportions.
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Indemnisation de travaux supplémentaires : définition de la « nature d’ouvrages » 
