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Questions parlementaires
L’article 66 IV du Code des marchés publics relatif aux procédures négociées formalisées prévoit l’intervention de la commission d’appel d’offres pour déterminer, parmi plusieurs offres, l’offre économiquement la plus avantageuse après négociation et classement des offres. Lorsqu’un seul opérateur économique est en mesure d’exécuter le marché en application des dispositions de l’article 35 II du Code des marchés publics, la commission d’appel d’offres a un rôle plus limité à jouer, puisque c’est le pouvoir adjudicateur qui choisit le candidat avec lequel il souhaite négocier et dont il soumet l’offre à la commission d’appel d’offres après cette phase de négociation. Il reste qu’il appartient dans tous les cas de procédures formalisées à la commission d’appel d’offres des collectivités territoriales d’attribuer les marchés, sous réserve des dispositions du VIII de l’article 70 du Code des marchés publics relatif aux concours et du V de l’article 74 relatif aux marchés de maîtrise d’oeuvre, où c’est l’assemblée délibérante qui procède à cette attribution.
Le ministère des Finances répond de façon stricte à la question du sénateur Michel Sergent sur la possibilité de négocier avec les candidats, lors de la mise en concurrence de marchés subséquents à un accord-cadre. La négociation n’est ouverte à l’acheteur public que pour des hypothèses limitativement énumérées dans le code des marchés publics, en son article 35. Il n’est donc pas possible à l’acheteur public de négocier lors de la mise en concurrence de marchés découlant d’un accord-cadre, si ce dernier, de par son montant, doit être passé en appel d’offre. Ainsi, Bercy semble vouloir imposer le respect du formalisme de l’appel d’offres dans une zone du droit où il subsistait un doute, et où certains y voyait une possibilité d’infléchir ce principe.
L’obligation de pondérer les critères laisse le pouvoir adjudicateur libre de fixer le poids respectif de ceux-ci soit en les différenciant, soit en leur donnant une importance identique, soit en recourant simultanément aux deux possibilités s’ils choisissent plus de deux critères. Aux termes du II de l’article 53 du Code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n°2006-975 du 1er août 2006 : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. » Cet article transpose la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, dite « directive classique », relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services qui prévoit en son article 53.2 que : « [...] le pouvoir adjudicateur précise [...] la pondération relative qu’il confère à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ». La pondération permet de définir la valeur respective des critères annoncés par le pouvoir adjudicateur. C’est d’ailleurs ce en quoi la pondération se distingue de la hiérarchisation qui, elle, consiste à classer les critères par ordre d’importance décroissante ou croissante, sans que leur importance respective précise soit indiquée. Le libellé de l’article 53 du Code des marchés publics permet par exemple à l’acheteur de choisir deux critères qu’il peut pondérer à 50 % chacun ou à hauteur d’un pourcentage différent pour chacun des critères. De même, s’il choisit trois critères il pourra éventuellement donner le même poids aux trois critères ou bien à deux d’entre eux et fixer un autre pourcentage pour le troisième.
Le sénateur Bernard Piras demande des précisions sur l’obligation de prendre en compte le développement durable dans la définition des besoins d’un marché public telle que prévue à l’article 5 du Code des marchés publics. Dans ce cadre, se pose la question de savoir si le pouvoir adjudicateur doit justifier l’absence de prise en compte d’objectifs de développement durable. Comme le rappelle Bercy, « l’article 5 impose au pouvoir adjudicateur une obligation de s’interroger sur la définition de ses besoins eu égard à des objectifs de développement durable ». La personne publique doit concilier ses attentes avec progrès social, protection et mise en valeur de l’environnement et développement économique, et traduire ces trois notions à tous les stades de la procédure. Pour chacun de ses achats, le pouvoir adjudicateur a ainsi l’obligation de se demander s’il est possible d’intégrer, dans son marché ou dans la procédure de passation, des exigences en termes de développement durable. Cependant la personne publique n’a pas à justifier vis-à-vis des opérateurs économiques, de son impossibilité de prendre en compte des objectifs de développement durable dans les documents de la consultation du marché public. Néanmoins, comme cette obligation lui est imposée par le code, elle doit être en « mesure de justifier à tout moment, à l’égard des organismes de contrôle du marché, de son impossibilité de prendre en compte de tels objectifs de développement durable », en utilisant le cas échéant le rapport de présentation. Dans l’attente d’une décision de justice, la nature de l’article 5 du CMP, entre conseil et obligation, est donc incertaine et sujette à interprétation.
Un candidat peut désormais se prévaloir des compétences et des ressources d’un autre opérateur économique, même dans le cadre d’un marché public de fournitures. Ainsi, l’article 45-III du Code des marchés publics permet au candidat d’un marché public de se prévaloir des compétences, ainsi que des ressources d’un autre opérateur économique, est applicable aux marchés publics de fournitures. Cela est rendu possible par la suppression dans le code de la notion de sous-traitant dans cet article : « Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre cet opérateur et lui ». Cet article a intégré la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes du 2 décembre 1999, Holst ltalia Spa qui énonce : « qu’un candidat peut faire état des capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qu’il entretient avec elles, s’il apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché ».
La réponse de Monsieur le Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie apporte des précisions à propos des modalités d’achat par une collectivité de prestations de services sociaux et sanitaires ou de services d’insertion professionnelle et aussi de la distinction « subtile » existant entre marchés publics et subventions. L’obligation de mise en concurrence ne concernant que les marchés publics, elle ne s’impose donc pas aux subventions, c’est-à-dire aux financements accordés de manière unilatérale par la personne publique suite à la demande spontanée d’un organisme, le plus souvent privé, qui souhaite mener un projet ou accomplir une mission, raison d’être de son existence. Il est également nécessaire de préciser que l’article 28 du Code des marchés publics prévoit que les marchés seront passés sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si leur montant estimé est inférieur à 4 000 euros hors taxes, ou dans les situations décrites au II de l’article 35. Ainsi, si les marchés de services visés par l’article 30, et notamment les services juridiques, sociaux et sanitaires, récréatifs, culturels et sportifs et les services d’éducation, de formation et d’insertion professionnelle, correspondent à l’un des cas dérogatoires prévus par l’article 28, ils pourront être passés sans publicité, ni mise en concurrence.
La pondération des critères de choix peut s’exprimer en pourcentage, en coefficients, ou par toute méthode aboutissant à une pondération des notes données. Le II de l’article 53 du Code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n°2006-975 du 1er août 2006 prévoit que « pour les marchés passés selon une procédure formalisée et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération ». Cette dernière peut donc s’exprimer sous forme de coefficient (par exemple : 0,7), pourcentage (par exemple : 70 %), nombre de points (par exemple : 70 points sur 100) ou par tout système équivalent, à condition que cela aboutisse à une pondération des notes données, critère par critère. Toutes les formes précitées sont équivalentes, leur utilisation dans une formule mathématique conduit à un résultat identique, elles peuvent donc être utilisées indifféremment. Cependant, bien que les modèles nationaux d’avis d’appel public à la concurrence prévoient d’exprimer la pondération en pourcentage ; il est possible d’exprimer cette pondération sous une autre forme en en précisant la formulation dans la dernière rubrique relative aux observations diverses.
Suite à deux questions du député Bernard Piras, le MINEFI a précisé que, suite à un appel d’offres ou un dialogue compétitif infructueux, le pouvoir adjudicateur peut engager les négociations avec le seul candidat dont l’offre n’a pas été déclarée inappropriée ou irrégulière suite à la procédure initiale, sans remise en concurrence. La négociation peut avoir lieu, même avec un seul candidat. La pluralité des candidats n’est pas obligatoire. En effet, même si l’article 30 de la directive CE/18/2004 ne décrit pas expressément ce cas, il ne l’exclut pas. Ainsi, l’article 35-I 1 n’est pas en contradiction avec le droit communautaire. De plus, le ministère a précisé que la possibilité qu’offrait le Code 2004 de choisir seulement certains des candidats qui ont remis une offre conforme aux exigences formelles de la consultation, n’est plus d’actualité. « Le pouvoir adjudicateur doit désormais continuer la procédure avec tous les candidats sélectionnés ». Cependant, les candidats dont l’offre est jugée inappropriée conformément aux deuxième et troisième alinéas du V de l’article 66 en seront exclus.
M. Bernard Piras attire l’attention de M. le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur le fait que l’article 26-IV du code des marchés publics prévoit que « pour les marchés et accords-cadres de travaux d’un montant estimé compris entre 210 000 € HT et 5 270 000 € HT, le pouvoir adjudicateur peut librement choisir entre toutes les procédures formalisées » (appel d’offres, dialogue compétitif...) ; l’article 35-I 5° du CMP précisant que « peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : les marchés et les accords-cadres de travaux dont le montant est compris entre 210 000 € HT et 5 270 000 € HT ».
En cas de procédure infructueuse, il n’est pas possible pour le pouvoir adjudicateur de limiter la négociation à certains des candidats ayant remis une offre conforme aux exigences formelles de la consultation. L’article 35-I-1° du code prévoit que, dans le cadre d’une procédure négociée engagée suite à un appel d’offres ou un dialogue compétitif infructueux, « le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ». Cette disposition est directement issue de l’article 30 1-a de la directive 2004/18/CE. Le fait pour la directive d’employer le pluriel pour désigner les soumissionnaires n’a pas pour effet d’exclure le cas, qu’a volontairement prévu le Code des marchés publics pour éviter toute ambiguïté, de pouvoir appliquer ces dispositions même dans l’hypothèse où il ne reste qu’un seul candidat ayant soumis une offre conforme aux exigences formelles de la procédure de passation. En revanche, ce que la directive impose, c’est d’y faire participer « tous les soumissionnaires et les seuls soumissionnaires ». Cette formulation recouvre deux hypothèses. En premier lieu, il n’est pas possible pour le pouvoir adjudicateur de limiter la négociation à certains des candidats ayant remis une offre conforme aux exigences formelles de la consultation. En second lieu, le pouvoir adjudicateur ne peut, sans faire une nouvelle publicité, associer à la négociation des opérateurs économiques qui n’auraient pas participé à la procédure initiale infructueuse.
A travers cette question du Sénateur Piras, le MINEFI précise que le rapport de présentation prévu à l’article 79 du Code des marchés publics doit effectivement être établi et mentionner la suite réservée à la procédure mise en oeuvre, y compris lorsque le pouvoir adjudicateur renonce à son projet de marché, d’accord-cadre ou de système d’acquisition dynamique et le déclare infructueux ou sans suite.
M. Bernard Piras attire l’attention de M. le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur le fait que l’article 65-IV du Code des marchés publics prévoit que « au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, la liste des candidats invités à négocier est établie en application des dispositions de l’article 52 » et que « les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l’article 80 ». La question se pose de savoir, si, compte tenu de ces règles, les candidats invités à négocier sont tous les candidats autres que ceux qui « ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l’article 43 ou qui, le cas échéant après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 » ou « qui ne satisfont pas [aux] niveaux de capacité » professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence. M. le ministre précise qu’il ressort de l’article 66 du Code des marchés publics que le pouvoir adjudicateur est tenu d’inviter tous les candidats sélectionnés conformément aux dispositions de l’article 52 à présenter une offre. L’article 52 prévoit plusieurs phases d’élimination des candidats. D’abord sont éliminés les candidats qui entrent dans un des cas d’interdictions de soumissionner prévus à l’article 43 du code des marchés publics. Ensuite ne sont pas admis à présenter une offre les candidats dont le dossier de candidature est incomplet, après mise en oeuvre éventuellement de la procédure prévue au premier alinéa de l’article 52 visant à produire les pièces absentes ou incomplètes. Enfin, ne peuvent participer à la suite de la procédure les opérateurs économiques dont la candidature ne satisfait pas aux exigences du pouvoir adjudicateur en matière de capacités professionnelle, technique et financière tels qu’il les a fixées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation. A l’issue de cette phase d’élimination de candidatures, le pouvoir adjudicateur doit inviter tous les candidats sélectionnés à présenter une offre.
Les avenants entraînant une augmentation du marché supérieure à 5% doivent être soumis à la commission d’appel d’offres. S’agissant des marchés passés sans formalités préalables, en raison de leur montant inférieur à 210 000 € hors taxe, la question se pose de savoir si les avenants entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % doivent être soumis à l’avis de la commission d’appel d’offres, alors même que le marché initial ne l’était pas. Par un jugement du 20 juin 2006, le tribunal administratif de Strasbourg a considéré que cette obligation n’était pas applicable aux marchés passés sans formalités préalables sur lesquels la commission d’appel d’offres n’est pas appelée à se prononcer lors de l’attribution initiale (aff. n°0502612, Mathern c/commune de Wahlenheim). Rien ne permet, à ce jour, de préjuger quelle serait la position du Conseil d’État s’il venait à être saisi d’un recours portant sur ce point. De plus, en l’état actuel de la législation, l’examen de tels avenants par la commission d’appel d’offres n’est pas réservé aux seuls marchés passés selon une procédure formalisée puisque dans un souci de sécurité juridique, la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du Code des marchés publics a retenu le principe de la soumission de l’ensemble des avenants, que le marché initial ait ou non fait l’objet d’une procédure formalisée.
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Commission d’appel d’offres et choix de l’offre économiquement la plus avantageuse dans le cadre d’une procédure négociée sans mise en concurrence
