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Jurisprudence
La commune d’Armentières a passé en 1998 deux marchés avec la société X : le premier pour la construction d’une salle de sport et le second pour les aménagements des abords. Le premier marché a été réceptionné avec un retard de 63 jours, mais sans pénalités, comme le rappelle la société X dans son mémoire. Le marché d’aménagement a été réceptionné, avec 26 jours de retard, soit une pénalité totale de 78390 francs (11950 €). La société s’oppose à la fois au principe de l’application des pénalités, ainsi qu’au calcul du montant (prix par jour et nombre de jours). Le tribunal administratif puis la cour administrative d’appel de Douai ont toutes deux tranché dans le même sens, donnant raison à la commune d’Armentières. Ce contentieux est l’occasion de se poser la question de l’application des pénalités de retard et du mode de calcul de ces pénalités, tant en termes de calcul du nombre de jours, que du montant de la pénalité journalière, fixée dans le cahier des clauses administratives générales (CCAG) mais à laquelle il est possible de déroger avec un formalisme minimal.
Dans cet arrêt, la Cour administrative d’appel de Paris écarte nettement toute possibilité de rejet de responsabilité entre deux titulaires de lots complémentaires. En l’espèce, il s’agissait du percement accidentel de canalisations, lors de travaux pour la réalisation du restaurant du port de Gennevilliers. Le juge a estimé qu’aucun des deux titulaires ne peut se prévaloir d’un préjudice, car l’accident aurait dû être évité. En effet, les deux titulaires auraient dû se donner « les moyens de procéder aux investigations nécessaires » avant le début de tous travaux, en procédant à l’étude du sol et en se renseignant sur les différents réseaux susceptibles d’être présents. Ainsi, tout titulaire doit impérativement effectuer toutes les prestations nécessaires afin de débuter un chantier dans de bonnes conditions. Le titulaire du lot gros œuvre ne peut pas rejeter la faute sur celui d’un lot « fondations spéciales », s’il n’a pas effectué lui-même les études nécessaires, préalables à tout début de chantier.
Le tribunal administratif de Saint-Denis-de-la-Réunion a rendu ces derniers mois deux jugements qui remettent en cause le choix, par deux communes, des marchés à bons de commandes. Pour la juridiction, dans les deux cas, les collectivités ne se trouvaient pas dans l’impossibilité de définir précisément leurs besoins, comme l’imposait le Code les marchés publics 2004 alors en vigueur. Ainsi, le juge a annulé la procédure engagée par la commune de Petite-Ile, en considérant que l’absence de maîtrise de la carte scolaire n’est pas un motif d’indétermination des besoins. Dans le second jugement, la juridiction décide que la commune du Tampon aurait dû ou pu estimer ses besoins, et ce malgré « l’absence de maîtrise de la carte scolaire », ou malgré l’ignorance de « l’évolution future des effectifs scolaires et notamment des élèves à mobilité réduite ». Le code 2006 a assoupli les conditions de recours à ces marchés fractionnés bien que l’article 5 -I continue à imposer une définition précise et préalable des besoins.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a jugé que le maître d’oeuvre, qui devait recueillir l’avis du maître d’ouvrage préalablement à l’émission de tout ordre de service en vertu d’une disposition spécifique du CCAP, est, pour ne pas l’avoir fait, en partie responsable du préjudice subi par le titulaire du marché résilié du fait des frais exposés par ce dernier dans l’exécution du marché.
En l’espèce une erreur matérielle s’est glissée dans la formule de révision des prix d’un marché mais portée à la connaissance de l’entreprise préalablement au commencement des travaux ne justifie pas la réclamation d’un solde établi selon ladite formule. La Cour estime que "si le caractère définitif des prix stipulés aux marchés s’oppose en principe à toute modification unilatérale ultérieure, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit d’une erreur purement matérielle et de nature telle qu’il est impossible à la partie de s’en prévaloir de bonne foi."
Dans cette affaire et contrairement à son commissaire du gouvernement, pour qui un contrat ayant pour objet la fourniture, la pose et le déplacement d’un échafaudage est un simple contrat de location de matériel, la Cour estime que ce contrat a bien pour effet de confier à l’entreprise fournissant le dispositif, l’exécution d’une partie du marché attribué à l’entrepreneur principal. Cependant la demande de paiement direct de l’entreprise est rejetée au motif du défaut de son agrément par le maître d’ouvrage, lequel n’a commis aucune faute relative à la constatation de cette intervention de nature à engager sa responsabilité extracontractuelle.
Aux termes de l’arrêt commenté, "le maître de l’ouvrage est responsable, même en l’absence de faute, des dommages que les ouvrages publics dont il a la garde peuvent causer aux tiers en raison tant de leur existence que de leur fonctionnement." Néanmoins, "les tiers peuvent rechercher, pour obtenir la réparation des dommages imputables à un ouvrage public qu’ils ont subis, la responsabilité non seulement du maître de l’ouvrage mais également de la collectivité publique qui assure l’entretien de cet ouvrage."
II arrive que seul le premier requérant soit informé de l’inscription de l’affaire au rôle. Il résulte des articles R. 411-5 et R. 411-6 du Code de justice administrative que dans le cas où les différents auteurs d’une même requête ne procèdent pas à la désignation d’un représentant unique et où cette requête n’est pas signée par un des mandataires mentionnés à l’article R. 411-5, les requérants doivent être regardés comme ayant choisi d’être représentés, conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article précité, par le premier dénommé. Si ce dernier est de ce fait seul destinataire de l’avis d’audience, les autres requérants doivent être regardés comme ayant par là même été régulièrement informés de l’inscription de l’affaire au rôle. Et si, en méconnaissance de ces dispositions, le Conseil d’Etat a omis d’aviser le premier requérant dénommé qu’il était considéré comme le représentant de l’ensemble des signataires de la requête collective, cette circonstance n’est pas de nature à rendre recevable le présent recours en révision, dès lors que ces dispositions ne sont pas « relatives à la tenue des audiences », au sens du 3° de l’article R. 834-1 du code de justice administrative.
La personne publique est responsable de la faute personnelle et détachable du maire, s’il a agi avec l’autorité et les moyens que lui conféraient ses fonctions. Cet arrêt rappelle les conditions dans lesquelles la responsabilité d’une personne publique peut être engagée de par la faute personnelle d’un agent administratif, dans le cadre d’un marché de travaux. La Haute Juridiction énonce que, même si un agent administratif commet une faute personnelle dont la gravité peut la faire qualifier de détachable du service, la victime de cette faute n’a pas la possibilité d’engager la responsabilité personnelle de cet agent, dès lors que la faute commise n’est pas « dépourvue de tout lien avec le service ». Elle devra engager celle de la personne publique. En l’espèce, le titulaire d’un marché de travaux de la commune de Saint Paul, a cédé sa créance à une banque, au titre de la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. L’établissement bancaire a demandé à la commune de lui procurer des attestations concernant les sommes dues à la société, correspondant à la réalisation des travaux de réfection et d’aménagement de chemins communaux. Le maire a fourni ces attestations. La banque a consenti à l’entreprise une avance égale à 70 % des sommes certifiées. Cependant, la commune a refusé de mandater les sommes demandées par l’établissement bancaire, au titre de l’absence de réalisation des travaux. Alors que la cour administrative d’appel de Bordeaux a conclu à l’engagement de la responsabilité personnelle du maire, le Conseil d’Etat, lui, a conclu au rejet de cette solution car le maire a agi avec « l’autorité et les moyens que lui conféraient ses fonctions », donc cette faute n’était pas « dépourvue de tout lien avec le service ».
La cour administrative d’appel (CAA) de Paris s’est prononcée sur la légalité d’une "clause de tacite reconduction d’une durée maximale de trois ans" dans un marché public. Le juge administratif déclare cette clause comme entachée de nullité, venant ainsi confirmer implicitement la célèbre jurisprudence Conseil d’Etat "Commune de Paita", n°205143, 29 novembre 2000. En effet, le contrat résultant de l’application de la tacite reconduction a le caractère d’un nouveau contrat. Cette solution de principe est strictement appliquée, en l’espèce, par la CAA. Elle a pour conséquence d’obliger le pouvoir adjudicateur à conclure ce contrat dans le respect du Code des marchés publics, après publicité et mise en concurrence. Le marché issu de la reconduction tacite doit en effet être vu comme un nouveau contrat et non comme le même contrat qui se poursuit. En l’espèce, le marché public "portant sur un montant annuel de 952.740 F TTC", le pouvoir adjudicateur aurait dû respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence. Il en résulte donc comme le souligne la CAA deux nullités : celle du marché reconduit et celle de la clause de tacite reconduction. A noter que la nullité des clauses de tacite reconduction ne concerne que les contrats qui en raison de leur nature ou montant ne peuvent être conclus qu’après publicité et mise en concurrence. Aussi, a contrario, cette règle ne s’applique pas aux contrats conclus en procédure négociée sans mise en concurrence (art. 35 du CMP) ou lorsqu’il s’agit tout simplement des marchés en dessous de 4.000 euros HT.
A l’occasion de cette affaire, le Conseil d’Etat a affirmé que les dommages imputables à des travaux exécutés sur un lycée engagent la responsabilité de la région, gardienne de l’ouvrage. La Haute juridiction relève en effet que le requérant avait la qualité d’usager de l’ouvrage public qui a causé le dommage, et que, dès lors qu’il résultait de l’instruction qu’aucune précaution n’avait été prise pour signaler, dans l’obscurité, le vide sanitaire, situé à proximité du bâtiment où étaient hébergés les internes et des personnels du lycée, et dont un agent d’entretien avait ouvert la trappe pour réparer une fuite d’eau, la région Champagne-Ardenne n’apportait pas la preuve, qui lui incombe, de l’entretien normal de l’ouvrage. Elle retient ainsi, d’une part, que la responsabilité de la région est engagée à l’égard de la victime, et ce alors même que l’agent d’entretien affecté au lycée était un agent de l’Etat et, d’autre part, que la région ne saurait utilement invoquer la faute qu’aurait commise le chef d’établissement en ne prenant pas les mesures de sécurité nécessaires. Par ailleurs, dès lors que le parcours emprunté par la victime lors de l’accident n’était pas interdit et était couramment utilisé, le requérant n’a pas commis de faute exonérant la région de sa responsabilité.
En l’absence d’un ordre de service régulier, l’entrepreneur n’est en droit d’obtenir sur la base des prix prévus au marché que le paiement de travaux supplémentaires qui se seraient révélés indispensables à l’exécution de l’ouvrage suivant les règles de l’art. Toutefois si les travaux ordonnés irrégulièrement à l’entreprise ont été utiles à l’exécution du marché dans les règles de l’art, l’entrepreneur peut demander le remboursement des dépenses utiles exposées par lui au profit de l’administration, déduction faite d’un bénéfice, et la réparation du préjudice causé par l’administration en lui commandant des travaux par un procédé irrégulier.
La chambre criminelle de la Cour de cassation vient de juger que la violation des principes de transparence et d’égalité d’accès constitue un délit quel que soit le montant du marché.
Un décompte général devenu définitif par la signature sans réserve du titulaire du marché, ferme tout droit pour ce dernier, à l’indemnisation du non paiement d’acomptes, prévue par le CCAG travaux. Ainsi, le Conseil d’Etat a précisé la portée des dispositions du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de travaux, concernant le versement d’intérêts moratoires pour absence de paiement d’acomptes. L’alinéa 44 de l’article 13 du CCAG travaux dispose que : « Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, cette acceptation lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires ; ce décompte devient ainsi le décompte général et définitif du marché ». Le Conseil précise que ces intérêts sont « ceux qui courent sur le solde résultant de ce décompte » et non ceux relatifs à des acomptes inclus dans le décompte général devenu définitif par une signature, sans réserve, du titulaire. Ainsi, en l’espèce, le tribunal administratif de Lille et la cour administrative d’appel de Douai ont eu raison de juger la demande de la société Baudin-Chateauneuf irrecevable. Elle exigeait le versement d’intérêts moratoires découlant du non paiement, par la commune de Lille et la société Euralille, respectivement, de maître d’ouvrage et de maître d’ouvrage délégué, d’acomptes inclus dans le décompte général définitif.
Les demandes formées dans un mémoire, même en l’absence de réserves écrites antérieures, constituent en elles-mêmes un différend entre le maître d’œuvre et l’entrepreneur au sens du CCAG-Travaux. Le Tribunal administratif de Paris a écarté comme irrecevable la demande de la société de Constructions de Bel Air, titulaire du lot menuiserie, bois et parquets, du marché passé avec l’Établissement public du Grand Louvre, pour l’opération Aile de Flore Porte des Lions du Grand Louvre tendant à la condamnation de l’Établissement public de maîtrise d’ouvrage de travaux culturels, qui s’est substitué à l’Établissement public du grand Louvre, à lui verser diverses sommes au titre du solde du chantier et en réparation du préjudice subi du fait de l’attitude estimée dilatoire de l’établissement public. Faisant une application stricte du CCAG-Travaux, la Cour a estimé que cette réclamation ayant fait l’objet, dans le délai de deux mois d’un rejet implicite, la société de Constructions de Bel Air devait faire savoir par écrit dans un délai de trois mois, sous peine de forclusion, à la personne responsable du marché qu’elle n’acceptait pas la décision de rejet implicite ainsi née ; qu’il est constant qu’elle n’a pas observé cette formalité dans le délai prescrit ; que, par suite, le rejet de sa réclamation est devenu définitif.
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Application des pénalités de retard 
