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Jurisprudence
La notification de rejet à un candidat, après le délai de validité des offres, n’a aucune incidence sur la validité de la procédure de passation d’un marché. Le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 21 mars 2007, opposant la commune de Lens à la société France Environnement, a précisé que la notification de rejet à un candidat, postérieure au délai de validité des offres, ne peut pas être un motif d’annulation d’une procédure de passation d’un marché. La date à prendre en considération est celle à laquelle la commission d’appel d’offres a pris sa décision. En l’espèce, la commune de Lens a engagé une procédure pour l’entretien d’espaces verts. Les offres étaient valables jusqu’au 2 mars 2005 à 12 heures. La commission d’appel d’offres a pris sa décision le 11 février 2005, mais la commune a notifié à la société France Environnement le rejet de sa candidature après l’expiration du délai de validité des offres. Le juge des référés du tribunal administratif de Lille a annulé la procédure. Le Conseil d’Etat a infirmé cette décision estimant que : « dès lors, en ne recherchant pas si la commission d’appel d’offres avait pris sa décision dans les délais auxquels elle était tenue et en décidant qu’en n’ayant pas notifié le marché à l’entreprise attributaire avant le 2 mars à midi la ville de Lens avait irrégulièrement prorogé le délai de validité des offres, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a entaché l’ordonnance attaquée d’erreur de droit ».
A l’occasion de cette affaire, le Conseil d’Etat a pu préciser qu’une commune n’est tenue de procéder au renouvellement intégral de la commission d’appel d’offres que dans l’hypothèse où une liste de candidats ayant obtenu des sièges au sein de la commission et devant pourvoir au remplacement d’un membre titulaire définitivement empêché se trouve effectivement, du fait de l’inexistence de membres suppléants, dans l’impossibilité de pourvoir au remplacement d’un membre titulaire. En revanche, la démission d’un membre suppléant, alors même que la liste sur laquelle il a été élu ne comprendrait plus d’autres membres du conseil municipal suppléants susceptibles de le remplacer, n’entraîne pas de renouvellement intégral de la commission, dès lorsque le membre titulaire conserve son siège. La délibération par laquelle le conseil municipal a entièrement renouvelé les membres de sa commission d’appel d’offres et les opérations électorales qui ont désigné les nouveaux membres, doit être annulée. La commission est celle précédemment composée.
Un établissement public administratif national a signé un marché de prestations de gardiennage d’une durée d’un an, renouvelable par tacite reconduction pour une période maximale de trois ans. A l’issue de la période d’exécution du marché, l’établissement n’était pas en mesure de signer un nouveau marché et a demandé au titulaire de l’ancien marché de poursuivre ses prestations sur le fondement d’un avenant le prolongeant sa durée d’un an. Le contrôleur financier auprès de l’établissement a refusé de donner son visa à cet avenant. Il a alors demandé à la société de cesser ses prestations et ne lui a pas payé celles qu’elle avait réalisées depuis la fin d’exécution du marché (3 mois et demi). La période d’exécution du marché initial était achevée et l’avenant de prolongation n’est jamais entré en vigueur. Par suite, l’avenant n’a pu faire naître aucune obligation contractuelle entre les parties et donc de droit à paiement en exécution de ses stipulations. L’établissement a commis une faute en demandant à la société de poursuivre ses prestations en l’absence de tout document contractuel valide qui a fait obstacle au paiement des prestations. L’absence de nouveau marché et de la nullité de l’avenant engagent la responsabilité quasi-délictuelle de l’établissement que la société est recevable à invoquer pour la première fois en appel, à titre subsidiaire. La société a droit à la réparation du préjudice en résultant sur la base du prix des prestations en cause, dont ni la réalité ni le montant ne sont contestés, augmenté des intérêts au taux légal à compter de la date de la première réclamation adressée à l’établissement.
Un établissement public administratif national a signé un marché de prestations de gardiennage d’une durée d’un an, renouvelable par tacite reconduction pour une période maximale de trois ans. A l’issue de la période d’exécution du marché, l’établissement n’était pas en mesure de signer un nouveau marché et a demandé au titulaire de l’ancien marché de poursuivre ses prestations sur le fondement d’un avenant le prolongeant sa durée d’un an. Le contrôleur financier auprès de l’établissement a refusé de donner son visa à cet avenant. Il a alors demandé à la société de cesser ses prestations et ne lui a pas payé celles qu’elle avait réalisées depuis la fin d’exécution du marché (3 mois et demi). La période d’exécution du marché initial était achevée et l’avenant de prolongation n’est jamais entré en vigueur. Par suite, l’avenant n’a pu faire naître aucune obligation contractuelle entre les parties et donc de droit à paiement en exécution de ses stipulations. L’établissement a commis une faute en demandant à la société de poursuivre ses prestations en l’absence de tout document contractuel valide qui a fait obstacle au paiement des prestations. L’absence de nouveau marché et de la nullité de l’avenant engagent la responsabilité quasi-délictuelle de l’établissement que la société est recevable à invoquer pour la première fois en appel, à titre subsidiaire. La société a droit à la réparation du préjudice en résultant sur la base du prix des prestations en cause, dont ni la réalité ni le montant ne sont contestés, augmenté des intérêts au taux légal à compter de la date de la première réclamation adressée à l’établissement.
Le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie a saisi le Conseil de la concurrence sur des pratiques qu’il jugeait anti-concurrentielles concernant des marchés publics de travaux routiers passés par le Conseil général de la Marne, la ville de Reims et le district de Reims. Quatre griefs étaient reprochés aux différentes entreprises. Les deux premiers griefs concernent les mêmes entreprises et leur reproche de s’être réparti différents marchés avant le dépôt des offres, notamment par la constitution de groupement alors que cette constitution ne paraissait pas justifiée au regard des spécificités techniques du marché. De plus, des tableaux de répartition de part de marché ont été retrouvés suites aux investigations menées. Quant au troisième grief, à savoir l’exécution de travaux de sous-traitance par une entreprise qui s’était portée candidate au marché, le conseil a noté qu’une telle pratique est légale s’il ne peut pas être prouvé qu’une entente a été établie avant. En l’espèce, une telle preuve n’a pu être établie. Enfin, le conseil n’a pas retenu le quatrième grief à savoir la présentation d’offres différentes de la part d’entreprises n’étant pas totalement autonome. Le conseil note que les indices relevés ne permettent pas d’établir en l’espèce de pratiques anti-concurrentielles.
Le juge vient d’estimer que pour le choix des critères d’attributions des marchés, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas opter librement pour le seul critère du prix. Si les acheteurs publics peuvent utiliser le prix comme critère unique de sélection des offres, ce choix n’est pas totalement discrétionnaire. Dans un arrêt du 6 avril 2007, le Conseil d’Etat a précisé ce point, tout en revenant sur la conformité de l’article 53 du nouveau Code des marchés à l’article 53 de la directive. D’après la Haute Juridiction, la disposition nationale est conforme à « l’objectif de la directive », en exigeant un lien entre le choix de l’utilisation de plusieurs critères, ou uniquement du prix, et l’objet du marché. Ainsi, le juge des référés est compétent pour vérifier « si le choix des critères d’attribution du marché est, compte tenu de l’objet de ce marché, de nature à porter atteinte à ses obligations de mise en concurrence ». En l’espèce, le département de l’Isère avait lancé un marché relatif à la réalisation d’un itinéraire alternatif à la route départementale RD 1075 sur la commune de Morestel. Les travaux comprenaient la construction d’un barreau de liaison, d’un carrefour giratoire et d’un ouvrage d’assainissement. La société PL Favier a engagé un référé précontractuel. Le Conseil d’Etat a confirmé l’ordonnance du juge des référés qui avait estimé que le département de l’Isère « avait méconnu ses obligations de mise en concurrence, en retenant le seul critère du prix pour apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse ». Le juge a fondé sa décision sur la complexité du marché et non sur l’opportunité du choix.
Dans un arrêt du 6 avril 2007, la Section du contentieux du Conseil d’Etat a précisé les conséquences respectives de la réception des travaux et de l’intervention du décompte général et définitif sur la mise en cause de la responsabilité des constructeurs par le maître d’ouvrage public.
Après avoir rappelé les termes de l’article R. 541-1 du Code de Justice Administrative sur le référé provision, la Cour décide qu’eu égard à la nature de son office, le juge doit nécessairement, pour trancher le litiges qui lui est soumis, donner une réponse sur l’existence de l’obligation invoquée. Appliquant le principe de l’impartialité aux faits de l’espèce, la Cour a estimé qu’il faisait obstacle à ce que le magistrat délégué, ayant statué par ordonnance en sa qualité de juge des référés administratifs sur la demande formulée par la société requérante tendant au versement d’une provision, siège lors du jugement au fond de cette affaire et que, dès lors, il y avait lieu d’annuler le jugement susvisé et de renvoyer la société requérante devant le tribunal pour qu’il soit statué sur sa demande.
En l’espèce, la société requérante a formulé en appel une demande d’indemnisation fondée, d’une part, sur l’enrichissement sans cause qui serait résulté pour le département des prestations qu’elle a exécutées, d’autre part, sur la faute que cette collectivité aurait commise en passant le contrat dont s’agit dans des conditions régulières. Elle rappelle alors que le cocontractant de l’administration dont le contrat est entaché de nullité est fondé à réclamer, en tout état de cause, le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utilisées à la collectivité envers laquelle il s’était engagé et que, dans le cas où la nullité du contrat résulte, comme en l’espèce, d’une faute de l’administration, il peut prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute et, le cas échéant, demander le paiement du bénéfice dont il a été privé par la nullité du contrat, si toutefois, le remboursement à l’entreprise de ses dépenses utiles ne lui assure pas une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée. Elle rappelle en outre que, lorsque le juge , saisi d’un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater la nullité du contrat, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant des moyens tirés soit de l’enrichissement sans cause, soit de la faute consistant, pour l’un d’eux, à avoir passé un contrat nul, alors même que ces moyens , qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles. Par suite, la société requérante était recevable à saisir le juge du fond de conclusions fondées sur l’enrichissement sans cause du département et sur la faute qu’il aurait commise en passant le contrat dans des conditions irrégulières.
Dans une affaire similaire, la CCA de Douai a adopté une position de principe quasi-identique. Après avoir rappelé que le cocontractant de l’administration dont le contrat est entaché de nullité est fondé à réclamer le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité, la Cour considère qu’il résulte de l’instruction que la société Jean-Claude Decaux n’établit ni ne soutient qu’elle a exposé des dépenses utiles à la personne publique envers laquelle elle s’était engagée. La Cour relève que la société requérante, comme il lui appartient de la faire pour justifier du préjudice subi du fait de la privation du bénéfice qu’elle escomptait de l’exécution du marché, a produit une note établie le 6 décembre 2004 par un expert-comptable. Cependant, ce document n’est assorti d’aucune pièce justificative permettant de porter une appréciation sur les volumes de recettes attendues et sur le poids des charges d’entretien et de renouvellement incombant à la société. Par suite, estime la Cour, la société Jean-Claude Decaux ne justifie pas du préjudice allégué résultant de la nullité de ce contrat.
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Moment du rejet d’une candidature ?
