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Questions parlementaires
Le ministre des Transports et de l’Equipement vient de rappeler que les contrats de mandat de maîtrise d’ouvrage publique relèvent bien du Code des marchés publics. Pour rappel, le mandat de maîtrise d’ouvrage publique déléguée consiste pour le maître d’ouvrage public à confier à un mandataire certaines de ses attributions. La loi du 12 juillet 1985, dite loi MOP en son article 3, donne une définition du mandataire et précise ses missions ainsi que les conditions de leur attribution. La soumission des contrats de mandat MOP au Code des marchés publics résulte de la jurisprudence du Conseil d’Etat et de la Cour de justice des Communautés européennes. Le Code soumet donc désormais les contrats de mandat MOP aux règles applicables aux marchés de services c’est-à-dire aux articles 29 et 30. Quant à la procédure de passation prévue à ces articles, elle "dépendra des missions confiées au mandataire". Ainsi, pour des missions de représentation, le recours à la procédure adaptée telle que prévue par l’article 30 du CMP suffira. En revanche, pour des missions mixtes dont certaines ne comportent pas de fonction de représentation, le recours à la procédure formalisée de l’article 29 est rendu obligatoire. Un critère de distinction entre la seule fonction de représentation et les autres missions est proposé : celui du "périmètre de délégation de signature au mandataire des actes relatifs à la réalisation de l’ouvrage pour chaque mission visée par la loi MOP".
Monsieur le Ministre de l’Economie et des Finances précise au Sénateur Carle que l’article 113 du Code des marchés publics pose le principe de la responsabilité du titulaire pour l’ensemble des prestations prévues au marché, y compris celles confiées à des sous-traitants : c’est pourquoi la garantie exigible au titre de l’exécution du marché, prévue à l’article 101, s’applique au seul titulaire. Il est donc impossible de prélever la retenue de garantie d’un marché public sur les sommes dues aux sous-traitants. Toutefois, il arrive, dans la pratique, que le montant des travaux exécutés par le titulaire et les sous-traitants ne permette pas au maître de l’ouvrage de prélever la retenue de garantie. Aussi, l’article 101, 2e alinéa du Code des marchés publics prévoit que : « dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l’article 102 » ; aux termes de l’article 102, dernier alinéa, du nouveau Code des marchés publics, il est désormais possible, pour le titulaire, pendant toute la durée du marché, de substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. De même, le titulaire peut, dès le début du marché, produire une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire à la place de la retenue de garantie.
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Soumission des contrats de mandat de maîtrise d’ouvrage au Code des marchés publics
