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Jurisprudence
La procédure engagée par le préfet de Paris concernait un avenant signé entre le Département de Paris et la société KEOLIS, suite à la passation d’une délégation de service public relative à la mise en place et la gestion d’un service de transport à la demande d’une catégorie de personnes handicapées habitant à Paris. Le Tribunal administratif de Paris ayant fait droit à la demande du préfet, les cocontractants ont fait appel de cette décision. La cour d’appel de Paris a rejeté leur recours. Elle a estimé que l’avenant modifiait « substantiellement le risque d’exploitation du délégataire, lequel est un des éléments essentiels d’une délégation de service public ». En effet, il introduisait notamment un mécanisme qui liait « la compensation tarifaire des courses à l’évolution de la fréquentation réellement constatée », ce qui diminuait le risque d’exploitation de la société KEOLIS. L’avenant modifiait également certaines clauses financières, ce qui aurait pu être considéré comme un bouleversement de l’économie du contrat initial : il « introduisait une baisse du volume des courses à effectuer, estimée à 24 % par les requérants ». Cependant, la cour d’appel n’a pas utilisé cet argument car elle a précisé que « la légalité d’un avenant à une délégation de service public doit s’apprécier uniquement au regard de l’absence de modification d’un élément substantiel de la délégation et non du bouleversement de son économie ». Ainsi, force est de constater que le juge n’apprécie pas la légalité d’un avenant d’une délégation de service public de la même façon que pour les marchés publics.
La Cour administrative d’appel de Paris précise que le maître d’ouvrage est tenu de payer les travaux supplémentaires qu’il a demandés par ordre de service, lorsque le titulaire en a accepté le principe et le prix. Il ne peut ensuite arguer de l’absence d’avenant pour se refuser à exécuter l’obligation qu’il a lui-même contractée. Aux termes de l’article 162 du Code des marchés publics, dans sa rédaction alors applicable : « Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution du marché ouvrent droit à des acomptes ». Dans cette affaire, le maître d’ouvrage avait ordonné, par ordre de service, aux sociétés requérantes d’exécuter, dans les délais du marché, des travaux supplémentaires, mais en avait différé le paiement au motif que le règlement de ces prestations nouvelles était subordonné à la passation d’un avenant. Or, d’une part, les stipulations du cahier des clauses administratives générales applicable au marché n’imposaient la passation d’un avenant qu’en cas de refus, par l’entreprise, du prix déterminé par l’ordre de service, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. D’autre part, selon l’article 255 bis du Code des marchés publics, l’exécution de travaux supplémentaires ne donne lieu à la passation d’un avenant que dans le cas où l’entrepreneur n’a pas reçu l’ordre de poursuivre les travaux. De surcroît, si l’article 49-1 de la loi du 29 janvier 1993 modifiée prévoit que toute augmentation de plus de 5% d’un marché de travaux doit faire l’objet d’un avenant, ces dispositions législatives qui ont pour seul objet d’organiser un contrôle a posteriori sur les travaux supplémentaires, ne sauraient être interprétées comme habilitant le maître d’ouvrage à différer le paiement de travaux supplémentaires dans l’attente de la passation d’un avenant.
En l’espèce, la Cour a jugé que la combinaison des stipulations du 11, 12, et 21 de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales, implique que tout mémoire remis par l’entreprise au maître d’œuvre à la suite d’un différend, indiquant les montants des sommes dont l’entreprise demande le paiement et exposant les motifs de cette demande, présente le caractère d’un mémoire en réclamation. Elle constate ensuite que l’allongement des délais est imputable au maître d’ouvrage et que ces manquements dans l’organisation et le contrôle du chantier sont constitutifs d’une faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard de son cocontractant. Bien que la requérante n’apporte pas de précisions suffisantes sur la nature et le montant des travaux supplémentaires qui lui auraient été imposés en sus des travaux initialement prévus au marché, elle a droit, même en l’absence d’augmentation de la masse des travaux, à la réparation du préjudice subi au titre de l’augmentation des coûts du chantier consécutifs à l’important allongement des délais.
Dans cette affaire, il résulte de l’instruction que les désordres survenus qui ne s’étaient pas révélés lors de la réception définitive, sont de nature à compromettre la destination et la solidité de l’ouvrage et que, par suite, c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que la responsabilité des constructeurs devait être engagée. La Cour rappelle ensuite qu’aux termes de l’article 1er du marché de contrôle technique passé entre la SA Bureau VERITAS et l’OPAC du Nord : « Le présent marché a pour objet l’intervention du contrôleur technique concrétisée par des avis dans les conditions de l’article L 111-23 du Code de la construction et de l’habitation et portant sur des missions visées à l’article 3 ci-après pour la conception et l’exécution de la réhabilitation de 251 logements... ». Or aux termes de l’article L 111-23 du Code de la construction et de l’habitation : « Le contrôleur technique a pour mission de contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d’être rencontrés dans la réalisations des ouvrages. Il intervient à la demande du maître de l’ouvrage et donne son avis à ce dernier sur les problèmes d’ordre technique, dans le cadre du contrat qui le lie à celui-ci. Cet avis porte notamment sur les problèmes qui concernent la solidité de l’ouvrage et la sécurité des personnes. » La mission de contrôle technique confiée à la requérante impliquait donc que celle-ci donne un avis sur les problèmes d’ordre technique concernant notamment la solidité de la réhabilitation des logements objets du litiges. La société requérante n’était donc pas fondée à soutenir que la responsabilité du contrôleur technique ne pouvait être engagée en raison des désordres litigieux et ne pouvait ainsi se plaindre de ne pas avoir été mise hors de cause par le jugement attaqué.
Dans un arrêt du 23 janvier 2007, la première chambre civile de la Cour de cassation a estimé que l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 qui octroie, au sous-traitant d’un contrat de droit privé « une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas », n’est pas une loi de police. Cette notion est définie par la CJCE comme « une disposition nationale dont l’observation est jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’État au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire ou localisée dans celui-ci » (affaire C-369/96, arrêt Arblade). Ainsi, cet article ne peut pas prévaloir sur la loi allemande qui n’offre pas cette possibilité. En l’espèce, la société Basell production France a chargée la société allemande Salzgitter Anlagenbau Gmbh (SAB) de faire des travaux en France. La SAB a pris comme sous-traitant la société Campenon Bernard Méditerranée. Or, la SAB a fait l’objet d’une procédure collective. La société Campenon Bernard Méditerranée intente donc une action directe contre le maître de l’ouvrage, en vertu de l’article 12 de la loi de 1975. Cependant, le contrat d’entreprise et celui sous-traitance étaient régis par la loi allemande, laquelle n’accorde pas une telle action : le maître de l’ouvrage n’a donc pas l’obligation de payer la société Campenon Bernard Méditerranée. Ainsi, la Cour de cassation a estimé qu’un contrat de sous-traitance exécuté en France mais régi par la loi allemande ne donne pas au sous-traitant le droit au paiement direct. En matière de marché public, la solution devrait être la même si le contrat de sous-traitance est régi par la loi allemande.
Par une décision du 15 décembre 2006, le Conseil d’État avait annulé la procédure de renouvellement du contrat de délégation du service public de la desserte maritime de la Corse pour la période couvrant les années 2007 à 2013. La collectivité territoriale de Corse avait alors lancé un nouvel avis d’appel public à la concurrence. Les deux candidatures reçues, l’une émanant de la société Corsica Ferries, l’autre d’un groupement constitué de la SNCM et de la société Compagnie méridionale de navigation (CMN), ayant été jugées recevables, des négociations se sont engagées avec les sociétés en cause à l’issue desquelles il a été proposé à l’assemblée de Corse de retenir la candidature du groupement SNCM-CMN. La société Corsica Ferries a alors saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Bastia d’une demande tendant à l’annulation de cette nouvelle procédure de passation. Par une ordonnance du 27 avril 2007, il a été fait droit partiellement à sa demande. La société Corsica Ferries a alors formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État contre cette ordonnance qui a été rejeté. En effet, en premier lieu, le Conseil d’État, faisant application de sa jurisprudence constante selon laquelle des spécifications techniques plus exigeantes que celles résultant de la réglementation en vigueur peuvent être fixées par le règlement de la consultation ou le cahier des charges d’un contrat de délégation, sous la réserve que, si ces spécifications ont pour effet de limiter la concurrence entre les candidats potentiels, elles doivent être justifiées par les nécessités propres au service public faisant l’objet de la délégation, a estimé, en l’espèce que le juge des référés précontractuels n’avait pas dénaturé les pièces du dossier en jugeant que les spécifications du cahier des charges relatives à l’âge des navires étaient justifiées par l’objet de la délégation et les nécessités propres du service et n’étaient pas disproportionnées par rapport à celles-ci, compte tenu notamment, d’une part, des pratiques généralement admises en Europe en ce qui concerne l’ancienneté maximale des navires prévue dans les contrats de transport maritime et, d’autre part, des impératifs de sécurité et de qualité du service. En second lieu, le Conseil d’État, prenant en compte la circonstance que la procédure de passation contestée faisait suite à une précédente procédure annulée, a estimé que le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Bastia n’avait pas dénaturé les pièces du dossier en jugeant qu’il n’était pas établi que les difficultés liées à la date de mise en service retenue affecteraient uniquement les candidats autres que le délégataire sortant. Ce rejet du pourvoi a pour effet de permettre à la collectivité territoriale de Corse de poursuivre la procédure d’attribution de la délégation en cause en la reprenant, ainsi qu’elle l’a d’ailleurs d’ores et déjà fait, au stade des négociations avec les deux candidats admis à présenter une offre.
En l’espèce, l’OPAC de Paris a ordonné à la société Pascal de réaliser les travaux préparatoires du chantier par un « ordre de service préliminaire » en date du 28 avril 1999. L’OPAC s’est ensuite abstenu, en dépit de la demande formulée par l’entreprise de prendre une décision de nature à fixer la société Pascal sur ses intentions à l’égard de la poursuite de l’exécution du marché. En incitant ainsi la société à exposer des frais en vue de l’exécution d’un marché puis en s’abstenant d’en poursuivre l’exécution, l’OPAC a commis une faute de nature à engager sa responsabilité envers la société. La résiliation de fait ainsi prononcée par l’OPAC ouvre droit, au profit de la société Pascal, à laquelle aucune faute n’est imputable, à l’indemnisation de l’intégralité des préjudices subis, y compris la perte de bénéfice. Inciter une société à exposer des frais en vue de l’exécution d’un marché, puis s’abstenir d’en poursuivre l’exécution constitue une faute.
Dans un marché public de travaux, il est possible de soumettre tout ordre de service du maître d’œuvre à l’approbation du maître de l’ouvrage. Le Conseil d’État a considéré, dans son arrêt du 6 novembre 2006 qu’un cahier des clauses administratives particulières (CCAP) pouvait prévoir de soumettre tout ordre de service du maître d’œuvre à l’approbation du maître de l’ouvrage. En l’espèce, la SEM les Écrins, maître d’ouvrage délégué de la commune de PUY-SAINT-VINCENT, a attribué un marché public de travaux à la société Pomagalski. La société MDP Ingénierie Conseil qui était le maître d’œuvre a, par ordre de service, ordonné le début de la deuxième tranche sans en avertir le maître d’ouvrage. Or l’article 8.1 du CCAP disposait que : « Les ordres de service établis et notifiés comme indiqué au 51 de l’article 2 du CCAG seront, avant notification à l’entrepreneur par le maître d’œuvre, soumis par celui-ci à l’approbation de la personne responsable du marché ». La commune a décidé l’abandon de cette deuxième tranche, et suite à l’indemnisation qu’elle a dû verser au titulaire, elle a fait un appel en garantie contre le maître d’œuvre. La Cour administrative d’appel de Marseille avait rejeté cet appel car elle avait estimé que le maître d’œuvre, en vertu de l’article 2.51 du CCAG, applicable à ce marché, l’autorisait à donner cet ordre de service. Le Conseil d’État, lui, a estimé que la Cour avait dénaturé les stipulations claires du cahier des clauses administratives particulières.
En l’espèce, l’Office National des Forets avait attribué un marché pour des travaux de réfection de la couverture d’un bâtiment. Suite à des désordres survenus après la réception des travaux sans réserve, l’ONF a intenté un recours à l’encontre du titulaire du marché et du maître d’œuvre. Il a également dirigé une partie de ses conclusions contre leurs assureurs : la Cour a rejeté ces dernières conclusions en se déclarant incompétente. De plus, le maître d’œuvre, qui n’a pas satisfait à ses obligations de surveillance des travaux, inclues dans le marché de maîtrise d’œuvre, engage sa responsabilité envers le maître de l’ouvrage au titre de la garantie décennale. Il ne peut s’en dégager en invoquant une mauvaise exécution des travaux ou obtenir « réparation » auprès du constructeur. Ainsi, suite à un marché public de travaux, le titulaire du contrat reste responsable au titre de la garantie décennale dont le contentieux doit être porté devant le juge administratif. Cependant, la cour administrative d’appel de Paris, dans un arrêt du 22 mai 2007 a énoncé que le recours du pouvoir adjudicateur contre les assureurs respectifs du titulaire du contrat et du maître d’œuvre doit se faire devant le juge judiciaire. Le juge administratif n’est pas compétent pour statuer sur la mise en cause des assureurs du titulaire du contrat et du maître d’œuvre dans le cadre de la responsabilité décennale.
Le Conseil d’Etat considère que « l’option » litigieuse était en réalité, au regard de la spécificité du marché et de la description qu’en donnait le cahier des clauses techniques particulières, une prestation du marché lui-même. En vertu des dispositions de l’annexe VII A de la directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, les pouvoirs adjudicateurs doivent obligatoirement renseigner la rubrique "option" des avis de marché lorsque sont prévus des "achats ou travaux complémentaires". L’annexe II du règlement de la commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication des avis de marché en application de la directive 2004/18/CE, prescrit que, si des options sont prévues, celles-ci doivent être décrites ainsi que, s’il est connu, le calendrier prévisionnel de l’exercice de ces options. Doivent également être indiquées le nombre de reconductions éventuelles du marché, et s’il est connu, le calendrier prévisionnel de marchés ultérieurs. Les mêmes renseignements sont demandés dans le modèle d’avis prévu par l’arrêté du 30 janvier 2004, alors en vigueur, pris en application du code des marchés publics. Il résulte donc de ces dispositions que doivent être indiqués dans les avis d’appel public à la concurrence, au titre de la rubrique "options", les achats ou travaux susceptibles d’être effectués dans le cadre d’éventuelles reconductions du marché, d’avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s’il est connu, leur calendrier prévisionnel. Mais en l’espèce, la prestation complémentaire décrite dans le cahier des clauses techniques particulières, qualifiée "d’option" et concernant "un support d’assistance technique 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24", l’exigence de base étant de "5 jours sur 7, du lundi au vendredi, de 8 heures à 20 heures", désignait, ainsi qu’il était précisé à l’article 8 du règlement de la consultation, une prestation que le candidat était tenu de proposer dans son offre et que l’administration se réservait la possibilité de demander, en complément de l’offre de base, lors de l’exécution du marché à bons de commande. Cette prestation ainsi prévue dans le cadre de l’exécution du marché, et non pas dans le cadre d’un éventuel avenant ou marché complémentaire, n’était pas une option au sens des dispositions précitées de l’annexe VII A de la directive du 31 mars 2004 et de l’annexe II du règlement du 7 septembre 2005. Par suite, en estimant qu’une telle prestation correspondait aux renseignements exigés par la rubrique "option" des avis d’appel public à la concurrence et qu’il appartenait donc à l’administration de renseigner ladite rubrique, le juge des référés a commis une erreur de droit. Statuant sur le fond, le Conseil d’Etat relève que, compte tenu de la spécificité technique du marché en cause et de son montant dont le minimum s’élève à 20 000 000 d’euros et le maximum à 40 000 000, il était loisible au ministre, dans un souci de qualité et d’efficacité, d’exiger, dans le cadre de cet appel d’offres restreint, la détention par les candidats d’un niveau minimum de capacités financières et techniques. En conséquence, l’administration n’était pas tenue de mentionner, au titre de la rubrique "option" des avis d’appel public à la concurrence, l’existence de l’ "option" décrite dans le cahier des clauses techniques particulières et relative à une prestation que le candidat était tenu de proposer dans son offre et que l’administration se réservait la possibilité de demander, en complément de l’offre de base, lors de l’exécution du marché.
Une entreprise doit être indemnisée par la personne publique pour des prestations qu’elle a réalisée après la fin d’un contrat, si cela a servi le pouvoir adjudicateur. Cependant, cette indemnisation ne doit recouvrir que les dépenses utiles : le bénéfice, par exemple, ne doit pas être pris en compte. C’est ce que nous a rappelé le Conseil d’État dans son arrêt du 20 juin 2007, Société Centraveil Diffusion. En l’espèce, le conseil général du Val-d’Oise a conclu un marché négocié pour assurer la transition entre deux marchés de service de télé-assistance dont la société Centraveil Diffusion était le titulaire initial. Cependant, cette entreprise a dû poursuivre ses prestations au-delà de ce dernier marché. Le titulaire a donc demandé l’indemnisation de ce dépassement. La cour administrative d’appel de Paris a rendu une décision lui accordant cette indemnisation sur le fondement de l’enrichissement sans cause : cet arrêt a été partiellement cassé par le Conseil d’État. En effet, la cour avait calculé le montant de l’indemnisation sur la base du prix prévu dans « le marché de transition ». Or, le dépassement ne devait faire l’objet que d’une indemnisation. Ainsi, elle n’aurait dû prendre en compte que les composantes de ce prix qui correspondaient à des dépenses « présentant un caractère utile pour le conseil général du Val-d’Oise ». Le bénéfice de l’entreprise ne devait pas y être inclus.
Une demande en référé présentée par une collectivité publique tendant à la désignation d’un expert aux fins de constater des désordres imputés à des constructeurs ou d’en rechercher les causes a pour effet, non de suspendre, mais d’interrompe le délai de deux ans à l’expiration duquel la responsabilité de ces constructeurs ne peut plus être recherchée devant le juge administratif.
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Appréciation des avenants dans le cadre d’une délégation de service public
