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Jurisprudence
Le Conseil d’Etat a annulé plusieurs dispositions du Code des marchés publics 2006, notamment la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre. Cette disposition a été jugée "discriminatoire". Le Conseil d’Etat a statué sur plusieurs recours, déposés notamment par des organisations professionnelles du bâtiment, concernant le décret du 1er août 2006 portant Code des marchés publics et la circulaire du 3 août 2006 portant sur son application. Il a annulé certaines dispositions des articles 60, 65 et 67 de ce code, qui autorisaient les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre d’un appel d’offres restreint notamment, à fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre. Ces dispositions "conduisaient nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures". Or, "un tel critère, en ce qu’il n’est pas nécessairement lié à l’objet du marché, revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique", estime le Conseil d’Etat. En revanche, une des principales dispositions de ce Code, qui permet au pouvoir adjudicateur de passer un marché en lots séparés (article 10) afin de favoriser une plus large concurrence, qui avait elle aussi été contestée, a été validée par le Conseil d’Etat.
Par un revirement jurisprudentiel de l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État en date du 16 juillet 2007, la Haute Juridiction ouvre aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif un recours contre ce contrat et tout en en limitant l’effet rétroactif. Les concurrents évincés disposent désormais d’un recours leur permettant de contester directement devant le juge administratif, après sa signature, la validité de ce contrat. Ce recours peut être assorti d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l’exécution du contrat. Les conditions auxquelles l’Assemblée du contentieux a subordonné l’exercice de ce nouveau recours traduisent toutefois son souci de ne pas porter atteinte à la stabilité des relations contractuelles. Ainsi ce recours est ouvert aux seuls concurrents évincés, et non à toute personne qui s’estimerait lésée par le contrat ; il ne peut être exercé que dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat est rendue publique ; les concurrents évincés, auxquels est ouvert ce nouveau recours, ne peuvent plus, à compter de la conclusion du contrat, contester les actes préalables à sa conclusion qui en sont détachables et le juge dispose de larges pouvoirs lui permettant, lorsqu’il constatera l’existence de vices entachant le contrat, d’en tirer les conséquences en prenant en compte l’ensemble des intérêts en présence. Ce n’est que si les vices constatés le justifient, et après avoir vérifié si cette annulation ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, qu’il pourra décider d’annuler totalement ou partiellement, le cas échéant avec effet différé, ce contrat. Cette décision remet donc en cause la jurisprudence selon laquelle les personnes qui ne sont pas parties à un contrat administratif ne peuvent en demander l’annulation en justice : seules les parties peuvent, si elles estiment ce contrat invalide, demander au juge d’en constater la nullité. Ce principe ne connaissait, jusqu’à aujourd’hui, que des exceptions ponctuelles. Dans les autres cas, la seule voie de droit ouverte aux tiers pour contester un contrat consistait à demander l’annulation des actes administratifs dits « détachables » du contrat lui-même. En cas d’annulation de l’un de ces actes à la demande d’un tiers, le juge peut en effet, dans certains cas et sous certaines conditions, enjoindre aux parties, qui ont seules qualité pour ce faire, de le saisir d’une demande tendant à ce que soit constatée la nullité du contrat. Quant aux autres recours ouverts aux tiers en matière contractuelle, en particulier le référé précontractuel, ils ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat. La présente décision innove également en ce que, pour la première fois, le Conseil d’État décide de limiter l’effet rétroactif de l’important changement de jurisprudence opéré. Sans revenir sur le principe selon lequel tout changement de jurisprudence a un caractère rétroactif, il a estimé qu’il pouvait être nécessaire d’y déroger lorsque le changement de jurisprudence concerne l’existence et les modalités d’exercice des recours juridictionnels eux-mêmes. D’une part, un changement de jurisprudence ne doit pas porter rétroactivement atteinte au droit fondamental qu’est le droit au recours : ce n’est donc qu’après avoir relevé que, dans leur ensemble, les nouvelles règles définies par sa décision n’apportaient pas de limitation à ce droit que l’Assemblée a indiqué qu’il appartiendrait en principe aux juges administratifs d’appliquer ces nouvelles règles dans tous les litiges qu’ils auraient à trancher. D’autre part, et à l’inverse, l’ouverture d’un nouveau recours ne doit pas se faire au détriment de la sécurité juridique. Or, sur ce point, l’Assemblée du contentieux a estimé que, eu égard à l’impératif de sécurité juridique, le nouveau recours ouvert aux concurrents évincés ne pourrait être exercé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée après la date de cette décision. Il n’en va différemment que pour les actions en justice ayant le même objet et déjà engagées à cette date, auxquelles les nouvelles règles seront applicables.
La CJCE vient de consacrer de façon implicite le recours des tiers ayant des droits lésés, à un marché public. En l’espèce, la Commission a intenté un recours contre l’Allemagne pour ne pas avoir tiré les conséquences d’un arrêt de la Cour du 10 avril 2003. Cet arrêt relevait différents manquements de l’Etat allemand pour faire respecter les principes de publicité et de mise en concurrence du droit communautaire. La Cour, après avoir constaté l’absence de réaction de l’État fédéral, a condamné celui-ci une nouvelle fois. « En n’ayant pas pris […] les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du 10 avril 2003, Commission/Allemagne (C 20/01 et C 28/01) [..], la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu dudit article ». La Cour a profité de cette affaire pour confirmer de façon implicite le recours direct de tiers contre un marché public. Les États membres « peuvent maintenir les effets de contrats conclus en violation des directives ». Cependant, « le comportement du pouvoir adjudicateur à l’égard des tiers » ne peut être considéré « comme conforme au droit communautaire postérieurement à la conclusion de tels contrats ». Cet arrêt va dans le même sens que le très récent arrêt du Conseil d’Etat portant reconnaissance du droit de « tiers lésés » à faire annuler un marché, même après sa signature. La future « directive recours » devrait clarifier ces prises de position.
Les deux leaders du marché de la location-entretien du linge ont été condamnés par le conseil de la concurrence pour entente à 18 millions d’euros d’amende. Le conseil a établi l’existence d’un « pacte de non-agression au moment du renouvellement des contrats » pour mettre au point une répartition des principaux « clients » et empêcher l’arrivée de nouveaux concurrents. La décision rendue rappelle que, parmi les principaux clients de ce secteurs, figurent les établissements hospitaliers dont le montant des marchés représente 295 M€ Le conseil a cependant diminué les sanctions de 30% pour la société Initial BTB et de 25% pour les autres car elles ont demandé « le bénéfice de la procédure de non contestation des griefs ». Ces entreprises se sont également engagées à mettre en place une « ligne éthique » (whistleblowing) afin de permettre aux salariés d’attirer l’attention sur des comportements frauduleux dans l’entreprise tout en bénéficiant de la confidentialité de leur démarche. Elles ont également pris l’engagement d’instaurer plus de transparence dans leurs relations professionnelles.
En l’absence de règles nationales légales, un acheteur public doit tout de même publier un avis d’appel public à la concurrence compatible avec les exigences du droit communautaire. Ainsi, le Conseil d’État vient de considérer que si des dispositions nationales sont prises illégalement, l’absence de réglementation qui en résulte oblige les acheteurs à assurer une publicité compatible avec les objectifs de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 et des règlements qui en découlent. En l’espèce, le ministre de la défense a lancé un marché de véhicules de lutte contre l’incendie d’un montant supérieur aux seuils communautaires. Un candidat évincé a intenté un référé pour faire annuler cette procédure en invoquant que l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC) n’était pas complet sur les informations relatives aux voies de recours. Le Conseil d’État rappelle que le ministre de l’économie avait pris un arrêté, datant du 4 décembre 2002, pour fixer les modèles d’avis d’appel public à la concurrence. Or, aucun texte ne l’habilitait à prendre un tel acte. Le Conseil considère donc « qu’en l’absence de règles nationales légales applicables […] il appartenait au ministre de la défense d’assurer une publicité de ses intentions compatible avec les objectifs de cette directive et notamment de ses annexes ». (annexe VII A). Selon la Haute-Juridiction, l’avis d’appel public à la concurrence doit notamment mentionner les renseignements relatifs à l’introduction des recours. Or, en indiquant les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être obtenus, le Conseil d’état considère que le ministre a rempli son obligation d’information.
Par jugement du tribunal administratif, la société GTMH s’était vue attribuer une somme majorée de 2% par mois de retard depuis le 6 novembre 1997 jusqu’à la date de paiement effectif des intérêts en sa qualité de mandataire du groupement d’entreprises attributaires des lots électricité. Or, la Bibliothèque nationale de France (BNF) sollicite en appel la réformation de ce jugement. Ainsi la Cour administrative d’appel de Paris a estimé qu’il ressort de la combinaison des articles 50.5, 44.1 et 44.2 du CCAG-Travaux que, si après réception des travaux avec réserves, le représentant légal du maître de l’ouvrage prolonge le délai de garantie jusqu’à l’exécution complète des travaux, en l’absence de décision constatant l’exécution complète desdits travaux, les obligations contractuelles entre les entrepreneurs groupés conjoints et le maître de l’ouvrage se sont poursuivies. Par suite, la société GTMH, mandataire des entrepreneurs groupés conjoints est demeurée le représentant des entrepreneurs groupés conjoints et était seule habilitée à poursuivre les litiges concernant ces différents entrepreneurs quel que soit le ou les lots dont ces derniers étaient titulaires ou cotitulaires solidaires. Pour ce qui est des intérêts afférents aux acomptes, la Cour précise que les intérêts moratoires, dont les dispositions de l’article 13.44 du CCAG-Travaux permettent la discussion même après la signature du décompte général, sont exclusivement ceux qui courent sur le solde résultant de ce décompte. Eu égard au caractère définitif du décompte accepté, ces dispositions ne concernent pas les intérêts moratoires afférents à des acomptes inclus dans le décompte général. Il résulte toutefois de l’instruction que le décompte général a été accepté par la société GTMH avec réserves, portant notamment sur les intérêts moratoires afférents aux acomptes. Par suite, le décompte général ne pouvait être regardé comme définitif, la BNF n’est pas fondée à soutenir que ces intérêts, ni d’ailleurs ceux afférents aux ordres de régularisation, ne pouvaient être discutés après la signature du décompte général.
La société requérante sollicitait la réformation du jugement du tribunal administratif lui octroyant une indemnité jugée insuffisante en réparation des préjudices subis dans l’exécution d’un marché à prix forfaitaire conclu pour l’aménagement d’un lycée. La société requérante avait été autorisée à poursuivre les travaux ferme au-delà du montant initial qui avait été augmenté par avenant après prise en compte des prestations supplémentaires. Elle soutenait, d’une part, que l’avenant ne lui était pas opposable en raison de son caractère rétroactif (contraire à l’article 39 du CMP 2001). Pour la Cour, ce moyen est inopérant dès lors que les dispositions de l’article 15.1 du CCAG-Travaux, qui définissent la notion de « masse initiale des travaux », ne font pas obstacle à la prise en compte, pour la détermination de ladite masse, d’un avenant à caractère rétroactif. De plus, les stipulations contractuelles ne sauraient, selon la Cour, être regardées comme dérogeant à celles des articles 15.1 et 15.3 du CCAG-Travaux. Il en résulte que la masse initiale des travaux au sens de l’article 15.1 n’a pas été augmentée. Par suite, la société requérante ne saurait prétendre à aucune indemnité au titre des préjudices résultant de l’augmentation de cette masse.
Le requérant demandait l’annulation du jugement du tribunal administratif de Melun le condamnant, d’une part, conjointement et solidairement avec la société SOCOTEC, à verser à la compagnie AXA la somme de 59 234 € ainsi que les intérêts au taux légal, en réparation des désordres affectant le foyer polyvalent de loisirs de la commune de Château-Landon et à prendre en charge les frais d’expertise et les frais irrépétibles de ladite compagnie et, d’autre part, à garantir la société SOCOTEC à hauteur de 85 % des condamnations prononcées. Or, en l’espèce, la Cour a jugé que l’incompétence du signataire du contrat de travaux passé entre la commune et l’entreprise mandataire du groupement conjoint d’entreprises entache le contrat de nullité, sans que puisse être utilement invoquée la circonstance que la date d’effet du contrat aurait été postérieure à la date de sa signature. Le contrat étant nul, il n’a pu faire naître aucune obligation sur le fondement de la garantie décennale à la charge de l’entreprise mandataire ou d’une autre entreprise membre du groupement. La nullité du contrat est en revanche sans incidence sur l’engagement de la responsabilité décennale du maître d’œuvre, lié à la commune par un contrat distinct. Or les désordres dont il est réclamé réparation sont en partie imputables à des défauts de surveillance et de contrôle de l’opération de travaux publics.
La société requérante demandait l’annulation du jugement du tribunal administratif ayant rejeté comme irrecevable sa demande tendant, à la suite de désordres survenus dans l’exécution d’un marché public de travaux conclu avec une commune, à la condamnation solidaire de ladite commune et de son architecte à l’indemniser des préjudices qu’elle estimait avoir subis. Le tribunal administratif avait rejeté comme irrecevable la demande de la requérante au motif qu’elle ne précisait pas le fondement juridique de sa demande et qu’elle ne l’avait pas régularisée dans le délai de deux mois après enregistrement de la requête introductive d’instance (article R 411-1 du Code de justice administrative). Toutefois, la Cour a estimé qu’aucune décision préalable n’étant nécessaire pour lier le contentieux en matière de travaux publics (article R 421-1 du Code de justice administrative), la requérante pouvait, en cours d’instance et sans qu’aucun délai ne puisse lui être opposé, invoquer la responsabilité contractuelle du maître de l’ouvrage et la responsabilité quasi délictuelle du maître d’œuvre.
La requérante demandait l’annulation du jugement du tribunal administratif ayant rejeté comme irrecevable sa demande tendant à la condamnation de l’Etat à lui verser, avec les intérêts moratoires et le produit de leur capitalisation, une indemnité en raison du préjudice subi du fait de travaux supplémentaires réalisés pour l’extension de la bibliothèque universitaire de Montpellier III. Si la requête était prématuré à la date à laquelle elle a été enregistrée, l’intervention de la décision de rejet de l’Etat en cours d’instance l’a régularisée. La modification en cours de chantier ayant été imposées par ordre de service à l’entrepreneur pour une mise aux normes en matière de sécurité, la société requérante a droit à être indemnisée du surcoût né de ces modifications ainsi que du coût des travaux supplémentaires dès lors que ces travaux présentaient un caractère indispensable à la poursuite du chantier.
Le requérant, venant aux droits de l’OPHLM de Mâcon, sollicitait la réformation du jugement par lequel le tribunal administratif a condamné Maître Aubert, liquidateur de la société Prost, à lui verser la somme de 19056,13 euros qu’il estime insuffisante en réparation des désordres qui ont affecté la toiture de douze pavillons et garages lui appartenant. L’OPHLM de Mâcon avait saisi le tribunal administratif de Dijon sur le terrain de la garantie décennale, d’une demande de condamnation des différents constructeurs et de leurs assureurs à réparer des désordres affectant des toitures. Par jugement avant dire-droit, le tribunal a rejeté les conclusions dirigées contre les assureurs des constructeurs comme portées devant une juridiction incompétente et a prescrit une expertise avant de statuer sur le surplus des conclusions. À la suite de l’expertise, le même tribunal a condamné la société Prost. Jugement attaqué en tant qu’il a rejeté la demande de condamnation de la SOCOTEC. La Cour juge qu’en se bornant à reprendre les conclusions du rapport d’expertise, Mâcon Habitat ne fait pas une critique utile du jugement ayant mis hors de cause la SOCOTEC au motif que, si ses observations étaient suffisamment précises pour permettre à l’architecte et à l’entreprise de corriger les anomalies manifestes constatées à la lectures des plans et en cours de chantier. La compagnie Axa, assureur de l’OPHLM de Mâcon, ne lui ayant versé aucune indemnité, elle n’a pu être subrogée dans les droits et actions de ce dernier à l’encontre des constructeurs du fait des désordres de nature décennale. Dès lors, Mâcon Habitat ne peut utilement se prévaloir, comme étant de nature à interrompre le délai de garantie décennale, de l’action que la compagnie Axa a engagé devant la juridiction judiciaire à l’encontre du cabinet d’architectes LVZ, alors même que ce dernier n’aurait pas invoqué le défaut de qualité pour agir de la compagnie Axa devant le juge judiciaire. À la date à laquelle l’OPHLM de Mâcon a saisi le TA de Dijon sur le fondement des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du code civil, son action était prescrite à l’encontre du cabinet d’architectes LVZ. En outre, la Cour juge que, si Mâcon Habitat se prévaut d’une action introduite à l’encontre de la seule société Prost dans le délai de garantie décennale, cette action est sans incidence sur la prescription du délai décennal à l’encontre du cabinet d’architectes LVZ. alors même que des conclusions en condamnation solidaire ont été présentées, après l’expiration de ce délai, à l’encontre de la société Prost et dudit cabinet d’architectes. La Cour précise que l’évaluation du montant des travaux nécessaire à la réparation des désordres doit être faite à la date à laquelle la cause et l’étendue des dommages étant connues, il pouvait être procédé à ces travaux. Toutefois, l’aggravation de la situation est uniquement imputable à la carence du maître de l’ouvrage. Il s’ensuit que Mâcon Habitat ne saurait prétendre à une indemnisation supérieure à celle qui a été fixée par le premier rapport d’expertise au titre du coût des travaux de réfection. Enfin, il résulte du premier rapport d’expertise que les travaux de réparation des pavillons devant se faire par l’extérieur, ils n’entraînaient aucun préjudice supplémentaire pour l’OPHLM de Mâcon.
Les requérants sollicitaient l’annulation du jugement rejetant leur demande de condamnation d’une maison de retraite en réparation de la perte d’honoraires et du préjudice moral résultant de la rupture des négociations préalables à la conclusion d’un marché de maîtrise d’oeuvre pour la restructuration de ladite maison de retraite. La Cour rappelle qu’aux termes de l’article 5 du règlement du concours d’architecture : « Le concepteur retenu se verra attribuer un marché d’architecture lui confiant une mission de base complétée des études d’exécution […]. Il s’engage à fournir le dossier d’avant-projet sommaire, prenant en compte les observations éventuelles formulées par le jury et le maître d’ouvrage dans le délai de six semaines suivant la notification le déclarant lauréat du concours. » Selon la Cour ; une telle obligation à laquelle se sont nécessairement engagés tous les maîtres d’œuvre qui ont soumissionné, dans l’éventualité où le projet serait choisi, s’analyse en une condition suspensive dont l’absence de réalisation permettait au maître de l’ouvrage de renoncer à contracter avec le lauréat de la consultation. En engageant des négociations avec le concurrent classé au deuxième rang par le jury, le maître de l’ouvrage tire les conséquences de l’absence de réalisation de la condition suspensive dont il avait assorti sa promesse de contracter avec les requérants et n’a pas commis de faute susceptible d’engager sa responsabilité à leur égard. La Cour ajoute que l’irrégularité formelle de la décision constatant que les modifications demandées n’avaient pas été prises en compte par les requérants, est sans incidence sur le droit de ces derniers à être indemnisés de la rupture des négociations préalables à la signature du marché de maîtrise d’oeuvre.
Le référé précontractuel est une procédure d’urgence, ouverte avant la signature du contrat. Aux termes de l’article L551-1 du Code de justice administrative, le président du tribunal administratif peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement. Il résulte de ces dispositions que les pouvoirs conférés au juge administratif en vertu de la procédure spéciale instituée par l’article L551-1 précité du Code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat. En l’espèce, au moins un membre du groupement de commandes avait signé son marché avec la société Ipnotic Telecom antérieurement à la date d’introduction de la requête de la société France Telecom. Par suite, le recours formé par cette dernière sur le fondement des dispositions de l’article L551-1 du Code de justice administrative est irrecevable. La procédure de passation des marchés dans le cadre d’un groupement de commandes doit être regardée comme indivisible et achevée dès la signature du premier marché conclu par l’un des membres du groupement. Aux termes de l’article 8 du Code des marchés publics applicable au groupement de commandes, la convention constitutive d’un groupement de commandes est signée par les membres du groupement. Elle définit les modalités de fonctionnement du groupement et désigne l’un des membres comme coordonnateur. Chaque membre s’engage, dans la convention, à signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de ses besoins propres, tels qu’il les a préalablement déterminés. Il en résulte que la constitution d’un groupement de commandes a pour objet d’organiser une procédure de passation d’un marché global avec un cocontractant unique permettant la conclusion, par chaque membre du groupement, de son propre marché. Dès lors que les membres s’engagent à conclure un contrat avec le candidat retenu à la fin de la procédure de sélection et que ce candidat a présenté son offre, compte tenu de la commande globalisée, la procédure de passation des marchés doit être regardée comme indivisible et achevée dès la signature du premier marché conclu par l’un des membres. |
Plusieurs dispositions du Code des marchés publics annulées en Conseil d’Etat
