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Questions parlementaires
Suite à une question du sénateur Piras, Bercy a été amené à préciser la notion « d’offre économiquement la plus avantageuse ». Si le considérant 46 de la directive 2004/18/CE énonce que l’attribution d’un marché doit revenir au candidat dont l’offre présente le meilleur rapport qualité/prix, pour la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code, le prix n’est qu’un des critères « permettant de comparer les offres qui répondent aux mieux aux exigences de l’acheteur ». Pour le MINEFE, les deux positions ne sont pas contraires : le considérant de la directive correspond à un principe d’ordre général. Cependant, il existe des hypothèses dans lesquelles en « raison de l’objet du marché, des critères autres que le prix peuvent permettre, à eux seuls, de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ». Dans ces circonstances, il est possible de ne pas retenir le prix comme critère de sélection. Pour illustrer ses propos, la Direction des affaires Juridiques cite l’exemple de prestations dont les tarifs sont fixés de façon réglementaire et qui s’imposent donc à l’acheteur comme aux candidats. Ainsi, l’attribution d’un marché public au candidat présentant l’offre économiquement la plus avantageuse peut se faire sans prendre en considération le meilleur rapport qualité/prix.
Reprenant les termes de la question écrite qu’elle avait posée le 3 avril 2007 sous la précédente législature, demeurée sans réponse, Mme Marie-Jo Zimmermann demande à Mme la ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales de lui indiquer si un prestataire qui a participé à la phase préparatoire d’un marché public peut ensuite présenter une offre pour ce même marché. Comme l’a souligné la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 3 mars 2005 Fabricom SA contre État belge (affaires C-21/03 et C-34/03), un prestataire, lorsqu’il a participé aux travaux préparatoires à une procédure de marché public, pourrait se trouver favorisé par rapport aux autres soumissionnaires en ce qui concerne la formulation de son offre. Il pourrait aussi, même involontairement, avoir influé sur les caractéristiques du marché à venir dans un sens qui lui est favorable. Compte tenu de la différence des situations, il ne serait donc pas fondé à invoquer le bénéfice d’une stricte égalité de traitement. Pour autant, interdire à cette entreprise, en toutes circonstances, de présenter une offre, constituerait une mesure disproportionnée et injustifiée de la part de l’acheteur public. Dans une situation de ce type, le droit communautaire présume qu’il y a atteinte au principe de libre concurrence. Il s’agit, toutefois, d’une présomption simple, susceptible de tomber devant la preuve contraire. Ce prestataire pourra donc être admis à participer à la procédure d’attribution du marché s’il est en mesure de prouver que, dans les circonstances de l’espèce, la connaissance du besoin qu’il a pu acquérir dans la phase préparatoire n’est pas de nature à fausser la concurrence entre les soumissionnaires.
En réponse à la question du sénateur Bernard Piras, le ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales a précisé les notions de marchés « sans formalités préalables » et « passés selon une procédure adaptée ». Le Sénateur souhaite savoir si un marché public d’un montant inférieur à 210 000 € mais passés sur appel d’offres est ou non dispensé de transmission au préfet en vue du contrôle de légalité. En application du 4° de l’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT), les conventions relatives aux marchés figurent parmi les actes des autorités communales qui doivent être transmis aux services préfectoraux, « à l’exception des marchés passés sans formalité préalable en raison de leur montant ». Aux termes du VII de l’article 26 du Code des marchés publics (CMP), « les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales sont les marchés d’un montant inférieur aux seuils fixés au II ». Il résulte de l’application combinée de ces dispositions que les marchés sans formalités préalables du CGCT sont les marchés passés selon une procédure adaptée en raison de leur montant inférieur aux seuils fixés au II de l’article 26 du CMP. Il s’agit de marchés passés soit selon une procédure ad hoc déterminée par le pouvoir adjudicateur, soit par une procédure formalisée (par exemple, un appel d’offres) que celui-ci a librement décidé d’appliquer, dans un souci de transparence. Dans ce dernier cas, il est légitime que la procédure choisie soit pleinement assimilée à une procédure adaptée. Cette circonstance ne porte pas atteinte au principe général selon lequel une personne publique qui choisit de se soumettre à une procédure facultative doit la respecter en tout point. Ce principe s’applique, ici, en ce qui concerne les modalités de passation du marché. En revanche, le choix de telles modalités demeure sans incidence sur l’obligation posée par le CGCT de transmettre le marché aux services chargés du contrôle de légalité. En conséquence, les marchés qui, susceptibles d’être passés selon une procédure adaptée en raison de leur montant, ont néanmoins été conclus à l’issue d’une procédure formalisée constituent des marchés passés sans formalités préalables au sens du 4° de l’article L. 2131-2 du CGCT. Cela est notamment le cas pour l’exemple cité par le sénateur Piras. Un marché sur appel d’offres d’un montant inférieur à 210 000 euros bénéficie de l’exemption de transmission au représentant de l’État prévue pour les marchés passés en procédure adaptée. Conscient des incertitudes que soulève désormais la coexistence des notions de marchés « sans formalités préalables » et « passés selon une procédure adaptée », le Gouvernement entend engager très prochainement une simplification des dispositions concernées.
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Le prix n’est pas obligatoirement un critère de sélection
