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Législation
Un arrêté relatif au recensement de certains marchés publics vient d’être publié. Il donne des instructions aux collectivités pour permettre une bonne transmission des informations à l’Observatoire économique de l’achat public (OEAP) en vertu de l’article 131 du Code des marchés publics. Cet arrêté apporte des précisions quant à la façon d’identifier chaque marché. De plus, l’article 5 énonce que : « les modifications apportées aux contrats, marchés ou accords-cadres en cours d’exécution, notamment les avenants et les actes spéciaux de sous-traitance, font l’objet d’un enregistrement dans le fichier, conformément aux articles 2 et 3 ». Enfin, la transmission semble devoir, désormais, être faite uniquement par voie électronique : « ces informations sont retracées dans un fichier électronique par l’organisme qui passe le contrat, le marché ou l’accord-cadre et qui transmet annuellement les données de ce fichier électronique à l’OEAP ».
Bien que le secret professionnel de l’avocat soit d’ordre public, général absolu et illimité dans le temps ; l’avocat peut, dans les procédures d’appels d’offres publics ou privés et d’attribution de marchés publics, faire mention des références nominatives d’un ou plusieurs de ses clients avec leur accord exprès et préalable. Le règlement intérieur national (RIN) de la profession d’avocat précise dans son article 2-2, que : « Dans les procédures d’appels d’offres publics ou privés et d’attribution de marchés publics, l’avocat peut faire mention des références nominatives d’un ou plusieurs de ses clients avec leur accord exprès et préalable ». De plus, « Si le nom donné en référence est celui d’un client qui a été suivi par cet avocat en qualité de collaborateur ou d’associé d’un cabinet d’avocat dans lequel il n’exerce plus depuis moins de deux ans, celui-ci devra concomitamment aviser son ancien cabinet de la demande d’accord exprès adressée à ce client et indiquer dans la réponse à appel d’offres le nom du cabinet au sein duquel l’expérience a été acquise ».
Le Conseil et le Parlement européen ont adopté le 15 novembre 2007 la proposition de directive révisant les règles communautaires relatives aux procédures de recours en matière de passation de marchés publics. Cette nouvelle directive vise à améliorer les procédures de recours nationales dont disposent les entreprises lorsqu’elles jugent déloyale l’attribution d’un marché public et à renforcer les droits des soumissionnaires. Aux termes de ce texte, les pouvoirs adjudicateurs devront attendre au moins dix jours avant de décider qui a emporté le marché et avant que celui-ci ne puisse être effectivement conclu. Ce délai suspensif est destiné à donner aux soumissionnaires le temps d’examiner la décision, et d’évaluer s’il y a lieu d’engager un recours. Lorsque ce délai n’est pas respecté, la directive oblige les tribunaux nationaux à annuler dans certaines conditions un marché conclu en le déclarant « sans effet ». Les tribunaux nationaux seront également habilités à rendre les marchés de gré à gré sans effet s’ils ont été attribués illégalement, sans transparence, et en l’absence de toute procédure de mise en concurrence préalable. En revanche, ils pourront décider du maintien s’il est demandé pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Dans ce cas des sanctions substitutives devront être appliquées (raccourcissement de la durée du marché, imposition d’amendes au pouvoir adjudicateur). Pour les marchés fondés sur un accord-cadre et les systèmes d’acquisition dynamiques, la directive prévoit un mécanisme d’examen spécifique et les États membres peuvent choisir de remplacer le délai suspensif par une procédure d’examen post-contractuelle. Dès la publication de la directive au JOUE, les États membres auront vingt-quatre mois pour la transposer dans leur droit national.
Le législateur envisage d’alléger la procédure de passation des avenants entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5%. Actuellement soumis à l’examen de la commission d’appel d’offres, ces avenants devraient désormais être dispensés d’une telle formalité lorsque le marché initial a lui-même été attribué sans avis de la commission d’appel d’offres, c’est-à-dire selon une procédure adaptée. Ce texte, lors de son dépôt, ne visait que les marchés des collectivités locales et des établissements locaux, excluant de la réforme les marchés passés par l’Etat ou les établissements hospitaliers. Il a été, par la suite, modifié et concerne l’ensemble des marchés publics.
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Arrêté de recensement des marchés
