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Jurisprudence
La Cour de justice des Communautés européennes a jugé que les marchés de services non prioritaires peuvent être dispensés d’une publicité préalable. Ainsi, un marché de services relevant de l’annexe 1B de la directive « services » est soumis aux règles prévues par le Traité CE et notamment à l’interdiction des restrictions fondées sur la nationalité. Toutefois, ces règles ne s’appliquent que si le marché en cause présente un intérêt transfrontalier certain.
Le Conseil d’Etat a confirmé la décision des juges du fond qui, suite à des vices de construction dans un ouvrage, avaient condamné une entreprise au-delà de la garantie décennale, sans chercher l’intention de nuire dans les fautes à l’origine des désordres. Ce contentieux était survenu plus de dix ans après la construction d’un groupe scolaire, des malfaçons ayant entraîné des dommages. Le pouvoir adjudicateur avait alors demandé réparation au titulaire du marché sur le fondement de sa responsabilité trentenaire. Le Conseil d’Etat a saisi cette occasion pour clarifier une jurisprudence constituée de plusieurs tendances. Il rappelle que l’expiration du délai d’action en garantie décennale ne décharge pas les constructeurs de leur responsabilité en cas de fraude ou de dol (manœuvre ou tromperie ayant pour but de mener une partie à contracter, il peut également apparaître lors de l’exécution du contrat). Ainsi, le Conseil d’Etat a rejeté la demande de la société Les travaux du Midi considérant que les désordres étaient dus à une mise en œuvre défectueuse du projet, contraire aux exigences du marché et aux règles de l’art mais il a précisé à nouveau sa jurisprudence en indiquant que "même sans intention de nuire, la responsabilité trentenaire des constructeurs peut également être engagée en cas de faute assimilable à une fraude ou à un dol, caractérisée par la violation grave par sa nature ou ses conséquences de leurs obligations contractuelles commises volontairement et sans qu’ils puissent en ignorer les conséquences".
Le Conseil d’Etat confirme dans un récent arrêt sa jurisprudence CE, n°286644, Syndicat intercommunal des services de l’agglomération valentinoise du 10 mai 2006 c’est-à-dire la possibilité pour les acheteurs publics de rendre obligatoire l’utilisation des formulaires DC4 et DC5 pour la présentation des candidatures. Il reprend son considérant à l’identique en indiquant que l’acheteur public ne méconnaît pas le principe d’égal accès à la commande publique en exigeant des candidats, dès lors que les caractéristiques du marché le justifient (condition sine qua non), qu’ils utilisent, à peine d’irrecevabilité, les formulaires DC4 et DC5 pour présenter leurs candidatures. Mais la haute juridiction admet également que le simple renvoi aux formulaires DC4 et DC5 dans la publicité pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l’appui de leur candidature est suffisant. La raison invoquée étant que ces formulaires « reprennent, sans y ajouter, les renseignements qui peuvent être exigés des candidats en application des dispositions de l’article 45 du Code des marchés publics et de l’arrêté du 26 février 2004 et se bornent à déterminer les modalités de présentation de ces renseignements ».
Le Conseil d’Etat vient de se prononcer sur la question de savoir si, à la suite de la conclusion d’un marché, les difficultés rencontrées lors de l’exécution de travaux pouvaient être qualifiées de sujétions imprévues. Les sujétions imprévues sont des difficultés matérielles d’exécution, dans le cadre de la réalisation d’un marché de travaux, impliquant l’utilisation de techniques ou de travaux supplémentaires non prévus à l’origine. La théorie des sujétions imprévues ne s’applique que si 4 conditions cumulatives sont réunies : des difficultés extérieures aux parties, un caractère exceptionnel, l’imprévisibilité, et l’exécution des travaux plus onéreuse. En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que les entreprises étaient informées de l’absence d’homogénéité des sols et auraient dû adapter le procédé utilisé aux travaux. La Haute Juridiction estime aussi que les difficultés postérieures à la reprise des travaux ne peuvent être considérées comme étant imprévisibles en raison de la notification aux entreprises, par le maître de l’ouvrage, de deux ordres de services successifs modifiant le prix et reportant le délai d’exécution des travaux. Le Conseil d’Etat a déjà considéré que des sujétions apparues en cours de réalisation de travaux reconnues, corrigées et rémunérées par un ordre de service régulier n’avaient pas un caractère imprévisible. Enfin, le caractère imprévisible des difficultés prime sur les autres critères. L’imprévisibilité des difficultés n’ayant pas été démontrée, le Conseil d’Etat estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner les autres conditions relatives à la théorie des sujétions imprévues. Le juge n’a donc pas à apprécier le caractère exceptionnel des difficultés. Conseil d’Etat, 26 novembre 2007, n° 256817, Société Campenon Bernard et autres
Le Conseil d’Etat rappelle que certaines mentions doivent figurer dans un avis d’appel public à concurrence, en particulier les modalités de financement. La collectivité doit indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu’elle compte utiliser : ressources propres, ressources extérieures publiques ou privées.
Bien qu’ayant commis une imprudence en acceptant d’effectuer des travaux supplémentaires réclamés oralement, le titulaire d’un marché public pourra percevoir une indemnité qui sera cependant inférieure à celle à laquelle il aurait pu prétendre sur la base d’un ordre écrit pourvu que les travaux soient utiles.
Pour contester le décompte général de travaux, le titulaire d’un marché public doit constituer un mémoire en réclamation. La société n’ayant pas réalisé les ouvrages dans le respect de ses obligations contractuelles, le maître de l’ouvrage est fondé à prononcer la résiliation du marché à ses torts.
L’acheteur public peut résilier un marché aux frais et risques du titulaire dès lors que ce dernier ne respecte pas ses engagements contractuels quand bien même un report de travaux aurait été précédemment accepté.
Dans cet arrêt, la Cour administrative d’appel de Versailles précise qu’en vertu des dispositions des articles 3 et 6 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, le paiement direct du sous-traitant par le maître de l’ouvrage, pour la part du marché dont il assure l’exécution, est subordonné à la double condition que, sur la demande de l’entrepreneur principal, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l’ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par lui. Cependant, lorsque, comme il en la faculté, l’entrepreneur principal ne présente un sous-traitant au maître de l’ouvrage, en vue de son agrément, qu’en cours d’exécution du marché, le sous-traitant n’est en droit de prétendre au paiement direct que pour les seules prestations exécutées postérieurement à cet agrément.
Au stade de l’examen des candidatures, l’acheteur public ne peut exiger des candidats qu’ils fournissent d’autres pièces que celles permettant d’évaluer leurs capacités professionnelles, techniques et financières. A l’origine de l’affaire soumise à la Haute juridiction, le Département de l’Orne avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la fabrication de matériaux enrobés et leur mise en œuvre sur les routes départementales de la section ouest du département. Une société candidate à l’attribution du marché a formé un référé précontractuel afin que soit annulée la procédure de passation. C’est sur pourvoi du Département que le Conseil d’Etat s’est prononcé. En l’espèce, l’article 3 du règlement de consultation faisait obligation aux candidats de produire les autorisations délivrées par l’Etat nécessaires à l’installation du matériel. Le Conseil d’Etat rappelle qu’aux termes de l’article 45 du Code des marchés publics, seuls les renseignements permettant d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières peuvent être exigés. Il en déduit que l’acheteur public n’est pas en droit « d’exiger des entreprises concernées qu’elles attestent dès le stade de la candidature qu’elles possèdent les autorisations requises ou qu’elles ont reçu récépissé d’une demande ».
La société GTBA demandait à la cour de réformer le jugement condamnant la région Aquitaine à lui rembourser divers surcoûts supportés dans le cadre d’un marché de travaux. Elle lui demandait également d’annuler ce même jugement rejetant ses demandes de décharge de paiement des pénalités de retard dans le cadre de l’exécution des mêmes travaux et d’annulation des titres les accompagnant. Or, l’indemnisation des sujétions imprévues n’est possible que si les difficultés rencontrées dans l’exécution du contrat sont à la fois exceptionnelles, imprévisibles et extérieures aux parties et, pour les marchés à forfait, si ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat à moins que les sujétions ne soient imputables à un fait de l’administration. En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’économie du contrat n’a pas été bouleversée et que le rapport d’études du sous-sol informait suffisamment la société que le terrain était susceptible d’être inondé en cas de fortes précipitations. L’accumulation de l’eau à l’origine des difficultés rencontrées par la société n’est donc pas imputable à l’administration. Le marché de travaux, conclu à prix forfaitaire, ne saurait priver le cocontractant du droit d’obtenir sur la base des prix prévus au marché, l’indemnisation des travaux indispensables à l’exécution de l’ouvrage suivant les règles de l’art. Il n’est pas nécessaire que le coût de ces travaux ait occasionné un bouleversement de l’économie du marché pour que l’entreprise en soit indemnisée. C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont indemnisé la société du coût de ces travaux. L’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties. Il s’ensuit, et dès lors notamment que l’article 13.12.5 CCAG-Travaux prévoit expressément que les pénalités doivent être comprises dans les décomptes mensuels pris en compte ensuite dans le décompte global, que la région Aquitaine ne pouvait légalement, en dehors de ce cadre et alors que le règlement définitif des comptes n’était pas intervenu, émettre un titre de perception à l’encontre de la société appelante. C’est donc à tort que le tribunal administratif a rejeté la demande de la société GTBA tendant à l’annulation des titres de perception attaqués, à ce que le commandement de payer soit déclaré non fondé et à ce qu’elle soit déchargée de l’obligation de payer la somme qui lui était réclamée.
Le ministère de l’équipement avait confié des travaux de terrassement et d’assainissement d’une route nationale à un groupement d’entreprises. Les travaux furent réceptionnés sans réserve. La société DTP Terrassement faisait appel du jugement par lequel le tribunal administratif avait rejeté sa demande tendant à la condamnation de l’état à lui verser une indemnité en réparation des préjudices subis du fait des retards du chantier et des difficultés d’exploitation des matériaux consécutives aux intempéries survenues en cours de chantier. Aux termes de l’article 3-3-1 du CCAP applicable au marché en cause : « Les prix du marché sont hors TVA et sont établis […] en considérant comme normalement prévisibles les intempéries et autres phénomènes naturels indiqués ci-après : […] la hauteur cumulée des précipitations atmosphériques pendant la période correspondant à la durée totale du chantier dans le poste météorologique de référence et qui a été atteinte au moins deux fois dans ce poste pendant la même période au cours des trente années précédant la consultation. Le poste météorologique de référence est celui de Phalsbourg. « Les précipitations enregistrées pendant la période d’exécution des travaux n’ayant pas excédé les intensités de référence, la société requérante ne saurait faire utilement valoir le caractère inéquitable de l’effet de seuil résultant de l’article 3-3-1 du CCAP ni ne démontre le caractère imprévisible et exceptionnel des précipitations.
La société ETDE, venant aux droits de la Société européenne de climatisation (SEC), relevait appel du jugement rejetant sa demande de condamnation de l’établissement public de santé Charcot, maître d’ouvrage, à lui payer une somme en rémunération des travaux exécutés à son profit en qualité de sous-traitant non déclaré de la société Chagnaud, elle-même sous-traitante agréée de la société Campenon Bernard Construction. La société SEC n’ayant présenté aucune demande de sous-traitance à l’établissement public de santé Charcot ; selon l’article 112 du Code des marchés publics, elle ne pouvait dès lors bénéficier du paiement direct des travaux exécutés pour le compte de cet établissement public . L’établissement public de santé Charcot n’a pas commis de faute en laissant la société SEC, sous-traitante non déclarée, participer à l’exécution des travaux, celui-ci n’ayant eu connaissance ni de la nature des interventions de la société SEC, ni de ses liens avec la société titulaire du marché. Le maître d’ouvrage n’était donc pas tenu de régulariser la situation de cette entreprise au regard des dispositions relatives à la sous-traitance.
La Cour de Cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Poitiers du 17 mai 2005 qui avait exclu la responsabilité de La Poste pour avoir délivré en retard l’offre d’un candidat à un marché public. La responsabilité de cette dernière peut être recherchée si un de ses agents n’a remis un pli contenant l’offre d’un candidat à un marché public que deux jours après la date prévue en « omettant d’indiquer sur l’envoi la date de première présentation ». En l’espèce, la commune des Roches-Prémaries-Andillé a lancé un marché de travaux. La société SACER Atlantique, candidate à l’appel d’offres, a envoyé son offre sous pli recommandé avec accusé de réception. Celui-ci a été présenté le 13 novembre 2000, date limite de réception des plis. Cependant, comme la mairie était fermée, le facteur a décidé de garder le pli, sans laisser d’avis de passage, pour le remettre en main propre dès que la mairie serait ouverte, ce qui a été fait le 15 novembre. La date limite de réception des plis ayant expiré, la candidature de cette entreprise a été rejetée. Le facteur aurait mieux fait de suivre la procédure de La Poste car la Cour de Cassation a considéré qu’en enfreignant « la procédure applicable à la distribution des plis recommandés, il a, par son comportement, caractérisé l’inaptitude de La Poste à l’accomplissement de sa mission ».
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Précisions en matière de transparence des marchés de service non prioritaires
