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Jurisprudence
Des amendes de 90 000 à 2 millions d’euros ont été prononcées par le Conseil de la concurrence à l’encontre de cinq entreprises de production d’équipements de navigation aérienne pour entente dans le cadre de six marchés publics passés par le service technique de la navigation aérienne (STNA). Le Conseil a établi que les entreprises ont échangé, préalablement au dépôt de leurs offres, des informations sur leurs coûts, leurs prix et des données techniques. Une entente particulièrement dommageable dans un secteur relativement concentré et dont les opérateurs économiques, rompus aux appels d’offres nationaux et internationaux, ne peuvent invoquer un droit quelconque à l’ignorance des règles de la concurrence.
En mai 2001, 16 centres hospitaliers avaient mandaté le CHU de Montpellier pour passer un appel d’offres de fournitures de défibrillateurs cardiaques. L’objectif recherché par cette mutualisation des achats était l’obtention de meilleurs prix et d’une meilleure qualité de service. Le Conseil de la concurrence a pu établir que les entreprises du secteur s’étaient entendues pour ne pas répondre à l’appel d’offres et a sanctionné cinq fournisseurs. En conséquence, il les a condamnés à des amendes s’élevant de 200 000 à 1,1 millions d’euros.
Un éditeur qui en connaissance de cause n’agit pas pour faire cesser l’utilisation abusive d’un de ces logiciels par un acheteur public, voit sa responsabilité mise en cause par le juge. En l’espèce, l’agence de l’eau Loire-Bretagne a passé un marché relatif à la concession de droits d’usage de progiciels avec la société IBM-France. Le contrat prévoyait qu’à la fin de ce marché, le 31 décembre 1996, l’acheteur public devait cesser d’utiliser les progiciels. L’Agence a demandé en décembre 1996 à la société titulaire « d’établir un nouveau projet de marché » et « des discussions se sont engagées à cet effet à partir du mois de janvier 1997 ». Un nouveau marché, ayant le même objet, a été notifié à cette même société le 12 août 1998. Cependant, l’Agence a continué à exploiter les progiciels, après le terme du premier marché. IBM-France a donc demandé à être indemnisé de l’utilisation de ces produits par l’Agence durant la période séparant les deux marchés. Dans un arrêt du 21 novembre 2007, « Société IBM-France », le Conseil d’État a considéré que si l’Agence a continué d’utiliser les progiciels après le terme du marché, alors que leur droit d’utilisation s’arrêtait avec la fin du marché, elle doit verser des indemnités à l’éditeur. Ainsi, le fait, pour un éditeur, de ne pas engager de recours pour faire cesser immédiatement cette violation contractuelle n’est pas « constitutif d’une faute de nature à exonérer un pouvoir adjudicateur de toute responsabilité contractuelle ». Cette solution prévaut alors même que la société avait connaissance de l’utilisation illégale de ces produits. Cependant, pour le Conseil d’État, ce comportement constitue une faute justifiant que 50 % de la responsabilité du dommage subi soit laissé à sa charge.
Au terme d’un marché à bons de commande passé entre la commune de Koumac et la SARL Agrinord pour l’entretien de voiries, le montant minimum de 2 880 000 francs CFP, prévu dans le contrat, n’avait pas été atteint. En effet, le montant des commandes passées à la SARL était de 1 440 000 francs CFP. La société a donc demandé au tribunal administratif de Nouvelle Calédonie une indemnité d’un montant de 1 440 000 francs CFP. Ce dernier a condamné la commune à verser au titulaire une somme de 500 000 francs CFP. La commune a fait appel de ce jugement et la SARL a fait un appel incident tendant à la majoration de l’indemnité allouée. La cour administrative d’appel de Paris, dans un arrêt du 20 novembre 2007, a considéré que la commune n’établissait pas suffisamment que le titulaire du marché avait refusé d’exécuter certains travaux : la SARL devait donc être indemnisée du préjudice subi. Cependant, « en se contentant de soutenir que le montant de l’indemnisation doit être porté à 1 440 000 francs CFP, la SARL Agrinord n’établit pas que le tribunal a fait une appréciation insuffisante de son préjudice ». La cour administrative d’appel de Paris n’a donc pas pu infirmer le premier jugement.
Selon un jugement du tribunal administratif de Montpellier, les dispositions de l’article 53-II du Code relatives à la pondération des critères s’appliquent aux marchés de maîtrise d’œuvre. Dans cette décision, le juge énonce que les dispositions de l’article 53 du Code s’appliquent aux marchés de maîtrise d’œuvre, sauf si « la personne publique qui s’apprête à passer un marché peut justifier que cette pondération n’est pas possible ». En l’espèce, l’office public des HLM du département de l’Hérault a passé un marché de maîtrise d’œuvre pour la réalisation de logements sur la commune de Gignac. Le préfet a intenté un recours contre ce concours, notamment au motif que l’office n’avait pas prévu de pondération des critères de jugement des offres. Le juge a fait droit à cette demande en estimant que « ni l’objet même du marché de maîtrise d’oeuvre litigieux, ni l’appréciation des critères, ne rendaient impossible une pondération des critères de choix de l’offre, au lieu d’une simple hiérarchisation ». Il convient de souligner cependant qu’en octobre 2007, le MINEFE a publié une fiche sur ce sujet qui concluait à une absence d’obligation de pondération des critères d’attribution dans la procédure du concours.
La CADA vient de rendre un avis concernant la communicabilité des renseignements dans le cas des accords-cadres. Dans cette affaire, le Conseil général de la Vendée a demandé à la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) si elle pouvait faire droit à la demande d’une entreprise (retenue sur un lot mais écartée sur un autre) demandant communication des prix des différentes entreprises attributaires d’accords-cadres. La réponse de la CADA est négative. En effet, la Commission considère que la conclusion d’un accord-cadre ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la concurrence. Ainsi, par rapport à un marché public « traditionnel », il convient de restreindre la communication des documents pendant toute la durée de l’accord afin de ne pas porter atteinte à cette dernière. Et ce, quel que soit le tiers qui demande communication de l’information.
Dans cet arrêt, la cour d’appel de Paris a rappelé que pour établir une entente, il fallait avoir des preuves sans équivoque. En effet, en l’espèce, à la suite d’une enquête, le ministre chargé de l’économie a saisi le Conseil de la concurrence le 22 août 2003, de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des marchés de travaux publics de canalisations dans le département du Morbihan. Les sociétés DLE, Dehe TP et EGC Ouest ont notamment étaient accusées d’avoir « mis en oeuvre une entente anticoncurrentielle en s’échangeant des informations pour se répartir à l’avance les marchés passés par la ville de Vannes ». L’accusation se fonde sur un fichier informatique saisi qui ressemblerait à un tableau de répartition des différents marchés passés par la ville. La cour considère que « pour que ce tableau puisse être retenu comme preuve d’une entente entre les entreprises qu’il vise, il faut encore qu’il soit certain que les montants qui y sont portés résultent d’échanges intervenus entre les entreprises avant le dépôt des offres ». Or, ce lien n’a pas pu être démontré, les trois sociétés ne peuvent donc pas être accusées d’entente.
Dans cet arrêt, la Cour de justice des communautés européennes a rappelé que le renouvellement, même massif, de concession de service sans mise en concurrence peut être légal s’il existe des raisons impérieuses d’intérêt général. Ces exceptions sont prévues par les articles 45 CE et 46 CE. Elle confirme que le renouvellement d’une concession sans mise en concurrence est légal s’il existe des raisons impérieuses d’intérêt général, exceptions prévues par les articles 45 CE et 46 CE. En l’espèce, à la suite d’une plainte d’une société, la Commission a engagé une procédure contentieuse contre l’Italie qui avait procédé au renouvellement de 329 concessions pour la gestion des paris hippiques. Pour le gouvernement Italien, la prorogation des concessions est justifiée notamment « par la nécessité de décourager le recours aux activités clandestines ». Pour la Cour, si les concessions de services sont exclues du champ d’application de la directive 92/50, alors en vigueur, les autorités publiques les concluant doivent respecter les règles fondamentales du traité en matière de transparence et de concurrence. Cependant, la Cour a vérifié s’il existait des raisons impérieuses d’intérêt général justifiant l’absence de mise en concurrence, exceptions prévues par les articles 45 CE et 46 CE. Ainsi, la Cour a constaté que le gouvernement italien n’a pas expliqué sur quelle base l’absence de toute procédure de mise en concurrence serait nécessaire à la réalisation de son objectif et qu’il a donc « violé le principe général de transparence ainsi que l’obligation de garantir un degré de publicité adéquat ».
La responsabilité décennale n’est engagée que pour les vices qui ont soit rendu l’immeuble objet du marché impropre à sa destination, soit compromis sa solidité. En l’espèce, les désordres incriminés survenus dans les appartements d’un immeuble voisin, bien que provenant de travaux compris dans le marché, n’affectaient pas toutefois l’immeuble objet du marché et ne le rendaient pas impropre à sa destination. Dès lors, ces dommages n’étaient pas au nombre de ceux dont réparation pouvait être demandée en vertu des principes énoncés aux articles 1792 et 2270 du code civil. La Compagnie Albingia n’était ainsi pas fondée à rechercher la responsabilité des constructeurs au titre de la responsabilité décennale.
Le Conseil d’Etat a examiné la requête du Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable (SIAEP) du Confolentais contre l’annulation, à la demande de la société Aquitaine de gestion urbaine et rurale (AIGUR), de la délibération du comité syndical du 16 octobre 2003 autorisant la signature du contrat de prestation pour la gérance du service public d’alimentation en eau potable avec la société d’aménagement urbain et rural (SAUR France) et enjoint au SIAP sous astreinte, s’il n’obtenait pas la résolution amiable du contrat de saisir le juge du contrat afin de faire constater la nullité de ce marché. Les dispositions de l’article 76 du Code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001 imposent nécessairement que l’information préalable des candidats évincés soit donnée dans un délai raisonnable avant la signature du contrat par la personne responsable du marché pour assurer l’effectivité du recours au juge du référé précontractuel.
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Sanctions du Conseil de la concurrence d’entreprises de production d’équipements de navigation aérienne
