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Rapports
Le gouvernement français vient de transmettre une série de propositions concernant le futur texte relatif au « Small Business Act » européen. Hervé Novelli, secrétaire d’État chargé des Entreprises, a remis le 25 janvier 2008 au commissaire européen chargé des Entreprises et de l’Industrie, les propositions de la France relatives au futur « Small Business Act » européen. Fervent défenseur de ce projet comme plusieurs autres États membres, le gouvernement français, estime nécessaire de redonner une définition européenne aux PME. La définition communautaire actuelle de 2003 qualifie de PME une entreprise dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 50M€ ou qui a un bilan inférieur à 43M€, dont l’effectif comprend moins de 250 personnes et qui est indépendante : elle ne doit pas être contrôlée à plus de 25% par une autre entreprise qui n’est pas, elle-même, une PME. Ces critères paraissent trop stricts et empêchent de nombreuses entreprises situées au dessus de ces seuils de profiter des avantages liés au statut de PME. La France propose donc d’élargir ces critères. Ainsi, une PME serait une entreprise possédant un effectif inférieur à 500 personnes, dont le chiffre d’affaire serait inférieur à 100M€. Cette proposition s’appuie sur des exemples étrangers où la définition des petites entreprises est plus large.
Le rapport de M. Éric Woerth, ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, sur la révision générale des politiques publiques, préconise notamment de mettre en place une agence des achats de l’État. Cette agence aura pour principal but de définir et mettre en œuvre une politique d’achats globale pour les différents ministères. Elle devrait permettre de réaliser « des économies estimées à 1,5 milliards d’euros et d’avoir une politique d’achat plus cohérente dans tous ses autres objectifs, que ce soit la prise en compte du développement durable, la promotion de l’insertion sociale ou l’accès aux PME aux marchés publics ». Pour permettre une efficacité optimale, un responsable unique des achats au sein de chaque ministère sera charger de mettre en place cette politique, sous l’autorité du secrétaire général du ministère et de cette agence.
L’organisme de financement OSEO vient de publier son rapport 2007 sur l’évaluation des PME. Selon ce rapport, les PME obtiennent la majorité des marchés publics, mais ce sont des marchés de faible importance. En ce qui concerne l’attribution des marchés publics, les PME sont plutôt bien représentées. En effet, selon ce rapport, les PME obtiennent la majorité des marchés publics : « elles remportent globalement 56 % des marchés passés par l’État et 66 % des marchés passés par les collectivités locales ». Cependant, cette tendance s’inverse lorsque c’est le montant des marchés qui est pris en compte et non le nombre : les marchés attribués aux PME représentent, selon le rapport, 19 % du montant des marchés passés par l’État et 39 % du montant des marchés passés par les collectivités locales. De plus, en croisant les données relatives à la répartition des marchés par domaine et par tranche de montant, le rapport permet de constater que les PME sont majoritaires sur les marchés de travaux et de services, sauf pour les montants les plus élevés et elles ont une position moins favorable pour les marchés de fournitures. Le rapport signale enfin que le type de procédure choisi n’a pas d’incidence sur ces tendances.
La directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite " directive services ", est prévue pour fin 2009. Cette directive a pour objectif principal le développement du marché intérieur des services. Elle vise la simplification des procédures administratives et la suppression des obstacles aux activités de service. En somme, promouvoir la liberté d’établissement des prestataires et la libre circulation des services. Toutefois, une douzaine de domaines semble être exclue de la directive (article 2). Se pose cependant la question de l’articulation de cette directive avec d’autres directives existantes telle que la directive 2004/18 sur les marchés publics ? En effet, la directive 2006/123 en voie de transposition, prévoit que les précédentes directives s’appliquent en priorité. Elle ne devrait s’appliquer qu’en complément du droit communautaire en vigueur. Ainsi l’article 3 de la directive vise à régler les éventuels conflits entre ses dispositions et celles d’une autre norme de droit communautaire en énonçant que : " Si les dispositions de la présente directive sont en conflit avec une disposition d’un autre acte communautaire régissant des aspects spécifiques de l’accès à une activité de services ou à son exercice dans des secteurs spécifiques ou pour des professions spécifiques, la disposition de l’autre acte communautaire prévaut et s’applique à ces secteurs ou professions spécifiques". La directive affirme ainsi la primauté des textes communautaires sectoriels.
Après avoir réuni les principaux acheteurs publics, Hervé Novelli, secrétaire d’Etat chargé des Entreprises et du Commerce extérieur, a annoncé que les ministères publieront chaque année, dès 2008, la part de leurs marchés attribuée à des PME, et diffuseront des indicateurs sur l’accès des PME à ces marchés. Il suit en cela les propositions formulées en décembre dernier par Lionel Stoléru, ancien ministre et auteur d’un rapport rédigé à la demande du Président de la République sur l’accès des PME aux marchés publics. Ce dernier, qui participait également à cette réunion, soulignait que « savoir et faire savoir qui achète à qui est une condition essentielle de la motivation et de l’émulation des acheteurs ». Par ailleurs, le délai maximal donné aux administrations de l’Etat pour régler aux entreprises les sommes dues au titre des marchés publics est de 45 jours. Ce délai sera ramené à 30 jours par décret, pour une entrée en vigueur de la réforme au cours de ce semestre. Selon le communiqué du ministre, « cette réunion de concertation a également permis de traiter du cas particulier des PME innovantes. Dans les domaines où les clients potentiels sont des acheteurs publics (défense, équipements hospitaliers notamment), ces derniers ont en effet une responsabilité particulière dans le soutien au développement des PME innovantes ». Suite aux propositions du rapport de Lionel Stoléru, « une mesure législative était à l’étude, afin de compenser les handicaps spécifiques dont souffrent des PME innovantes en leur réservant une part des marchés de recherche-développement d’un montant inférieur aux seuils communautaires ». Enfin, le Comité Richelieu a présenté aux acheteurs publics « les principales caractéristiques du Pacte PME » qui « permet aux grands comptes, y compris publics, d’adapter leurs pratiques aux spécificités des PME innovantes ».
La commission des marchés publics de l’État (CMPE) vient de publier son rapport d’activité pour l’année 2007 adopté en séance plénière le 22 janvier 2008. Or, à sa lecture, il semble que les acheteurs de l’État ne pensent pas toujours à optimiser leurs achats, que ce soit par la stratégie qu’ils adoptent ou dans les clauses des marchés, même si des progrès ont été accomplis depuis la création de la commission. De plus, les marchés comportent encore des éléments ouvrant la porte au contentieux. La CMPE a tout de même noté un changement d’attitude : les achats mutualisés deviennent plus nombreux, les clauses relatives au développement durables sont davantage présentes et les procédures utilisées sont mieux adaptées à l’objet des marchés. Cependant, tous les marchés sont loin d’être parfaits et la CMPE doit souvent rappeler des notions de base. La première étape pour lancer un marché est bien entendu de définir correctement son besoin. En effet, la CMPE a du procéder à plusieurs rappels sur ce sujet lors de ses contrôles : l’acheteur doit envisager toutes les questions qui lui permettront de déterminer au mieux l’ampleur et la nature de son besoin et de prendre en considération les dispositions de l’article 5 du Code des marchés publics sur le développement durable. La commission a du également rappeler qu’un acheteur doit connaître l’état de l’offre sur un marché pour établir sa stratégie. Les acheteurs de l’État ont davantage mutualisé leurs achats. Cependant, la commission a pu constater que la mutualisation (regroupement, centrale d’achats et autres) ’est pas toujours un moyen approprié de faire ses achats. En effet, la CMPE note que « la mutualisation implique une discipline - consentie sinon imposée- de la part de tous les ministères ou services concernés ». Il faut donc qu’un planning des besoins soit élaboré et surtout respecté durant l’exécution du marché, ce qui n’est pas toujours aisé. Lors de ses contrôles, la commission a du aussi faire plusieurs remarques sur le choix de la procédure de passation d’un marché. La commission propose également aux acheteurs d’être le plus transparent possible au niveau du mode de notation. En ce qui concerne les clauses relatives au prix, il faut lui donner sa véritable place dans les critères de pondération : il ne doit pas être surestimé, le Conseil d’État ayant déjà annulé certains marchés pour n’avoir prévu que le prix comme critère d’attribution, mais il ne doit pas non plus être sous-estimé. Plus les prestations ou les produits sont standards, plus le poids du prix doit être important et inversement. Enfin, en ce qui concerne les procédures, la commission a relevé plusieurs points qui peuvent donner lieu à des contentieux. Elle prend notamment l’exemple de l’organisation de visite des sites. Il est compréhensible que l’acheteur souhaite regrouper les visites pour des questions pratiques. Cependant, elle déconseille fortement de le faire : une telle pratique favorise les ententes, ce qui au regard du droit est illégal. Il faut donc prévoir des visites individuelles et communiquer les questions posées par les candidats à l’ensemble des participants à la consultation. Si les visites sont obligatoires, la commission conseille de préciser « que le non respect de cette formalité est éliminatoire ainsi que la manière dont sera vérifié le respect de cette obligation ». La CMPE considère que les acheteurs de l’État ont encore des progrès à faire pour optimiser et sécuriser leurs marchés.
La Commission d’accès aux documents administratifs fait le point sur la communicabilité des documents relatifs aux marchés publics. Cette autorité indépendante a un rôle consultatif et émet des avis sur le caractère communicable et réutilisable des documents administratifs, qu’elle adresse aux personnes qui l’ont saisie et aux administrations qui ont refusé la communication. Elle peut intervenir en cas de décision défavorable à la réutilisation d’informations publiques ou pour s’asuurer que les conditions de réutilisation fixées par l’administration sont conformes à la loi. La CADA indique dans des tableaux récapitulatifs quels documents sont communicables, lesquels le sont avec réserves et lesquels ne le sont pas. Ainsi, toute personne peut obtenir la liste des candidats admis à présenter une offre et, sauf respect du secret , le rapport de présentation, la lettre de notification du marché et l’acte d’engagement. En revanche, il n’est jamais possible d’obtenir les offres des entreprises écartées et le mémoire technique.
Le taux des intérêts moratoires supplétif s’établit à 11,2 % au 1er janvier 2008 (contre 11,07% au 1er juillet 2007). Cette valeur est obtenue en majorant de 7 points le taux marginal de refinancement fixé par la Banque centrale européenne (BCE).
Le ministère de l’Ecologie, du Développement et de l’Aménagement durables (MEDAD) demande aux acheteurs de l’État d’utiliser dans leurs marchés tous les moyens offerts par le Code des marchés publics en matière de développement durable. Ils devront pouvoir justifier leurs choix. Le ministre de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables a adressé pour cela une lettre au président de la CMPE afin de demander à la commission de vérifier que les objectifs de développement durable sont bien pris en compte dans tous les marchés qui lui sont soumis. D’après le ministre, pour respecter l’engagement pris par le gouvernement en la matière, « le levier de la commande publique doit être systématiquement utilisé pour favoriser le développement, par les opérateurs économiques, de modes de production plus durables ». Le ministre demande donc aux acheteurs de l’État d’utiliser toutes les possibilités offertes par le Code des marchés publics : articles 6, 14, 15, 45-II, 53-I-2 et 53-IV. Il leur demande en plus de justifier leurs choix « sur la base d’un calcul économique où le prix du marché serait complété par le coût global d’utilisation de l’objet du marché ».
Les groupes d’étude des marchés publics de l’Observatoire économique de l’achat public (GEM) viennent de publier différents guides dont un relatif à la qualité environnementale dans la construction et la réhabilitation des bâtiments publics. Ce document ne donnent pas d’exemple de clauses prêtent à être intégrées dans des cahiers des clauses administratives ou techniques particulières : chaque opération doit faire l’objet d’une étude particulière et d’un cahier des charge spécifique. Cependant, ce guide aide les personnes publiques à se poser toutes les questions nécessaires pour la construction d’un bâtiment performant et au bon moment. Lorsqu’une personne publique veut construire un bâtiment, elle a l’obligation, selon l’article 5 du Code des marchés publics, de prendre en compte les objectifs de développement durable dès la définition de son besoin. La qualité environnementale d’un bâtiment fait partie de ces objectifs. Ainsi, dès le départ, les acheteurs publics doivent tenir compte du cycle de vie du bâtiment : ils doivent penser en termes de coûts d’investissements et de coûts de fonctionnement. Il faut avoir à l’esprit que le coût de fonctionnement d’un bâtiment administratif peut représenter jusqu’à trois à quatre fois le coût d’investissement, coût du foncier et des frais financiers exclus. Ainsi, les phases de définition du besoin et de conception qui, selon les auteurs du guide, représentent environ 6 % de la durée de ce cycle du bâtiment, engagent plus de 80 % des coûts globaux engendrés par le bâtiment. Penser un projet sur le long terme, voilà donc le grand principe de départ qui doit s’imposer aux acheteurs publics. Pour s’assurer des niveaux de performance d’un bâtiment relatifs aux exigences posées, il est conseillé au maître de l’ouvrage de réfléchir à la mise en place de moyens de contrôle dans l’analyse du projet définitif et qui devront être poursuivis dans la phase de réalisation et pas uniquement lors de la réception des travaux.
La Commission européenne a décidé de saisir la Cour de justice des Communautés européennes d’un recours contre la France concernant les dispositions du Code des marchés publics relatives à la procédure dite des marchés de définition. Cette procédure de droit français peut être utilisée lorsque l’acheteur public n’est pas en mesure de préciser lui-même l’étendue et la nature de ses besoins. Les marchés de définition sont des marchés de services d’études qui visent à définir les besoins en question et donc à fixer l’objet et à établir le cahier des charges d’un marché ultérieur. « Toutefois, suite à plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutés simultanément, les dispositions incriminées du Code des marchés publics permettent aux acheteurs publics, sous certaines conditions, d’attribuer un marché d’exécution à l’un des titulaires des marchés de définition sans nouvelle mise en concurrence ou, tout au plus, avec une mise en concurrence limitée à ces titulaires », écrit la Commission. La Commission estime cette possibilité contraire à la directive "marchés publics" 2004/18/CE dans la mesure où elle n’est justifiée par aucune dérogation figurant à la directive et qui permettrait d’écarter l’application des procédures ordinaires de passation des marchés y prévues.
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Propositions françaises pour le futur Small Business Act européen
