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Jurisprudence
Le délai de validité des offres, au-delà duquel les candidats sont déliés de leurs propositions, ne peut être prorogé sans porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats et aux règles de procédure que la personne publique s’est elle-même fixées, que si l’ensemble des candidats a donné son accord sur cette prorogation. Cet accord ne saurait résulter de façon implicite de la seule absence de retrait de leurs offres par les candidats, mais nécessite que la personne publique ait formulé une demande expresse en ce sens auprès de l’ensemble des soumissionnaires. En l’espèce, la chambre de commerce et d’industrie d’Ajaccio et de la Corse du Sud ne se réfère dans ses écritures de première instance comme d’appel à aucune décision d’attribution du marché à la société Corse Eurodéchets qui aurait été prise antérieurement à l’expiration du délai de validité des offres et n’invoque pas non plus l’existence d’une éventuelle prorogation de ce délai par une demande qu’elle aurait adressée aux trois entreprises candidates en vue d’obtenir leur accord sur le maintien de leur offre, et que celles-ci auraient accepté. En passant un marché dans des conditions contraires au principe d’égalité de traitement entre les candidats, la chambre de commerce et d’industrie d’Ajaccio et de la Corse du sud a commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité à l’égard des candidats évincés.
Aux termes de l’article 2.2 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige : « Les documents applicables sont (…) le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics (…) les normes françaises (…) . Ce renvoi explicite au cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics exclut nécessairement, s’agissant des règles de contestation des décomptes et de forclusion contractuelle, l’application du cahier des clauses générales applicables aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés dit « norme française homologuée AFNOR NFP 03-001 », laquelle implique une acceptation tacite du projet de décompte par le maître de l’ouvrage, acceptation assortie de l’obligation de payer l’ensemble des sommes figurant à ce décompte, et ce alors même que le même marché renvoie également aux « normes françaises ».
La société SARL Maçonnerie, qui demandait à être payée de travaux exécutés pour une commune, ne s’était fondée en première instance que sur l’existence d’un contrat et a invoqué pour la première fois en appel l’enrichissement sans cause de la commune intimée. Si le cocontractant de l’administration dont le contrat est entaché de nullité peut réclamer le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé et s’il est exact que lorsque le juge, saisi d’un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater la nullité du contrat, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, les moyens tirés de l’enrichissement sans cause de l’administration ou de sa faute quasi-délictuelle bien que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles, tel n’est toutefois pas le cas lorsque aucune nullité n’a été constatée en cours d’instance, compte tenu de l’absence même de tout contrat dès l’origine. Cette absence de tout contrat, constatée par le tribunal et confirmée par la cour, s’oppose à ce que la société SARL Maçonnerie invoque, pour la première fois en appel, les deux causes juridiques nouvelles que constituent l’enrichissement sans cause de la commune intimée et sa faute quasi-délictuelle.
Dans cet arrêt, la Cour administrative d’appel de Lyon rappelle qu’il résulte de dispositions du code des marchés publics que le candidat à l’attribution d’un marché doit déposer, avant la date limite de dépôt des candidatures, un dossier complet comprenant l’ensemble des pièces exigées à l’article 50 du Code des marchés publics. Seules peuvent être examinées les candidatures à un marché public qui ont été reçues par la collectivité publique dans les conditions prévues au plus tard à la date limite qui a été fixée pour leur réception. A défaut, la commission d’appel d’offres est tenue de rejeter sa candidature.
La Cour de cassation vient de donner raison à une entreprise de travaux publics en décidant que la Poste avait commis une "faute" en ne distribuant pas à temps un courrier en recommandé de réponse à un appel d’offres. A l’automne 2000, la municipalité des Roches Prémaries-Andillé, lance un appel d’offres pour réaménager une route. La date limite de remise des offres est fixée au 13 novembre. La société SACER Atlantique a adressé son offre par pli recommandé avec demande d’accusé de réception. Lorsque le facteur se présente à la mairie, le jour de l’expiration du délai celle-ci est fermée, mais il ne laisse pas d’avis de passage. Le courrier ne sera livré que deux jours plus tard, soit hors délai. Le maire a donc été contraint de rejeter la candidature de la SACER Atlantique puisqu’elle était hors délai. La société SACER s’estimant victime d‘un préjudice constitué de la perte de chance de voir son offre retenue, poursuit la Poste en réparation. Pour La Poste, comme pour les premiers tribunaux, l’attitude du facteur ne correspond qu’à une simple négligence. La Cour de cassation décide qu’en à elle, qu’en omettant d’indiquer sur l’envoi la date de la première présentation, le facteur a caractérisé l’incapacité de La Poste à l’accomplissement de sa mission.
Par cette décision, la Cour Administrative d’Appel de Paris a estimé qu’une Commission d’Appel d’Offres (CAO) ne pouvait pas rejeter la candidature d’une société à un marché public en se fondant uniquement sur l’existence de litiges opposant ce candidat au maître d’œuvre dans des marchés similaires. En l’espèce, la commune de Congis-sur-Thérouanne a lancé une procédure pour la passation d’un marché de restauration du clocher de l’église. Lors de sa réunion, la CAO a rejeté la candidature de la Société GAR, candidate au lot n°1, du fait de l’existence de « litiges ayant opposé récemment ou opposant la société au maître d’œuvre dans des opérations similaires ». Les acheteurs publics, lors de l’examen des candidatures, vérifient que toutes les pièces exigées par le Code des marchés publics et par l’avis d’appel d’offres ont été produites, et que les entreprises présentent toutes les garanties techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché en cause. Dans cette affaire, la cour administrative d’appel de Paris a estimé que la CAO a entaché sa décision d’une erreur de droit, « en se fondant uniquement sur l’existence de litiges opposant cette société au maître d’œuvre dans des opérations similaires, sans examiner dans son ensemble le dossier de candidature de la société ».
Le Conseil de la concurrence a été amené à rappeler qu’un acheteur public ne pouvait pas être assimilable à un consommateur au sens de l’article L. 420-5 du Code de commerce. Après un appel d’offres pour une assistance à maîtrise d’ouvrage relative à la construction d’un établissement d’hébergement, lancé en 2005 par un centre hospitalier, un candidat évincé a saisi le Conseil de la concurrence au motif que l’offre présentée par le candidat retenu était illégale au regard de l’article L. 420-5 du Code de commerce. Cet article prohibe « les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, … ». Or, la Cour d’Appel de Paris définit un consommateur comme « une personne qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels ». Ainsi, le centre hospitalier ne peut pas être qualifié de consommateur au sens du Code de commerce car, bien qu’il ait lancé une mission d’assistance, il n’était pas dépourvu de compétence technique. En effet, il a « élaboré lui-même un dossier d’étude administratif et technique sur le projet de construction » et « a établi un cahier des charges et un cahier des clauses administratives qui définissent les prestations dans le détail ». Le recours a donc était déclaré irrecevable.
Par cette décision, la Cour Administrative d’Appel de Versailles rappelle tout d’abord que l’annulation d’un acte détachable n’entraîne pas automatiquement la nullité du contrat lui-même. Par ailleurs, elle précise également que l’annulation d’un acte détachable du fait du non respect du délai de dix jours imposé par l’article 80 du Code des marchés publics (CMP) avant la signature du marché par le pouvoir exécutif est une atteinte grave entraînant la nullité du contrat. En l’espèce, la commune d’Yerres a signé, le 13 octobre 2004, un marché de maintenance et d’exploitation d’installations thermiques avec la société Cofatech. S’estimant évincée à tord, la société Seem Ile-de-France a déposé une requête en annulation de la décision de signer ledit marché, acte détachable du contrat, devant le tribunal administratif de Versailles. Par un jugement en date du 23 janvier 2006, le tribunal administratif de Versailles annule la décision en date du 13 octobre 2004 et ordonne au maire de résilier le contrat passé illégalement, ou, à défaut, de saisir le juge du contrat afin qu’il en constate la nullité. La commune d’Yerres relève alors appel de ce jugement. Par une décision en date du 16 octobre 2007, la Cour Administrative d’Appel de Versailles a confirmé le jugement de première instance. En effet, les juges ont estimé que : « l’annulation d’un acte détachable d’un contrat n’implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; qu’il appartient au juge de l’exécution, saisi de la demande d’un tiers d’enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d’en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l’acte détachable annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l’intérêt général ». Dès lors, ils appliquent ce principe au cas d’espèce et considèrent que : « l’illégalité de la signature d’un contrat est de nature à justifier la nullité de ce dernier ; que la signature intervenue en méconnaissance des dispositions précitées de l’article 80 du CMP, dont l’objet est d’assurer le contrôle du juge du référé précontractuel, porte atteinte à une garantie substantielle de ce référé et constitue une irrégularité suffisamment grave pour justifier la constatation de la nullité du contrat ; que la commune n’invoque aucune atteinte excessive à l’intérêt général qui résulterait de cette constatation de nullité et qui serait de nature à l’écarter ».
Le simple engagement d’un maire auprès d’une société ne constitue pas un marché public : un accord sur les éléments essentiels du contrat doit être formalisé et les procédures doivent être respectées. Ainsi, le Conseil d’État a jugé une affaire relative à la définition même d’un marché public. En l’espèce, le maire d’une commune a adressé trois lettres à une société pour la construction de logements. Il lui a envoyé une première lettre pour l’informer que le programme triennal de reconstruction de logements qu’elle avait reçu, constituait un engagement de la commune. Le maire a ensuite adressé à cette même société, sous le timbre d’une association, un second courrier intitulé « ordre de service à l’entrepreneur » qui l’invitait à commencer le programme de construction des logements. Enfin, le maire a envoyé une troisième lettre pour lui annoncer que le projet ne lui n’était finalement plus confié. Le Conseil d’État a d’abord considéré « qu’en l’absence d’accord sur les éléments essentiels du contrat, et faute du respect de toute formalité de passation », le premier courrier du maire ne pouvait pas constituer un marché public de travaux. Ainsi, la société ne pouvait pas se prévaloir des garanties liées au droit de la commande publique. Cependant, le Conseil d’État a estimé que le maire avait commis une faute de nature
La Cour Administrative d’Appel a rendu récemment une décision opposant la société ALSA METZ (entrepreneur) à la communauté de communes du pays d’Erstein (maître d’ouvrage) dans le cadre d’un marché de travaux. A l’occasion des opérations préalables de réception, la société a signé un procès verbal, en 2001, dressé par le maître d’œuvre et dans lequel figurait un certain nombre de réserves. Le procès verbal n’avait pas été signé par le maître d’œuvre. Celui-ci a le même jour adressé à l’entrepreneur un courrier pour une réunion de chantier afin de "déterminer l’origine et le traitement à apporter aux nombreuses fissures qui sont en train d’apparaître au niveau de la maçonnerie des différents bâtiments". En 2003, le maître d’œuvre soumet au maître d’ouvrage le procès verbal signé par l’entrepreneur en lui indiquant qu’au vu des réserves, la réception ne pouvait être prononcée en l’état et qu’aucun courrier émanant de l’entrepreneur n’a pu déterminer une date d’achèvement des travaux. Ainsi, la Cour a jugé à bon droit, que le procès verbal non signé par le maître d’œuvre n’avait aucune portée. En conséquence, la demande de l’entrepreneur, soutenant que la réception avait été acceptée, a été rejetée. Par ailleurs, la société ALSA METZ a demandé, sur le fondement de l’article 16 du CCAG, que lui soient versées des indemnités au titre de la diminution de la masse des travaux prévus initialement. La Cour, au vu des pièces du marché, a confirmé le refus opposé par les premiers juges à l’entreprise requérante, au motif que la diminution de la masse des travaux a été compensée par des travaux supplémentaires effectuées par l’entreprise. Par conséquent, celle-ci ne pouvait prétendre à indemnités.
Le juge administratif est compétent pour connaître des actions quasi-délictuelles liées à la passation d’un marché public. Le Conseil d’Etat a récemment confirmé le caractère attractif de la notion de contrat administratif en affirmant que les litiges nés à l’occasion du déroulement de la procédure de passation d’un marché public relèvent, comme ceux relatifs à l’exécution du marché, de la compétence des juridictions administratives. Peu importe que le litige présente un caractère contractuel, délictuel ou quasi-délictuel. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur, invoquant les manœuvres dolosives du futur titulaire du marché qui l’avaient conduit à contracter à des conditions de prix désavantageuses, avait engagé contre lui une action en responsabilité pour obtenir la réparation de son préjudice. Le juge administratif avait fait droit à sa demande et rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la partie adverse qui soutenait que l’action, en raison de son fondement quasi-délictuel, relevait des juridictions de l’ordre judiciaire. Sur ce point, le Conseil d’Etat valide la solution retenue par le juge : dès lors que le litige est né à l’occasion du déroulement de la procédure de passation du marché, il ressortit à la compétence de la juridiction administrative. Peu importe que la faute invoquée ne soit pas de nature contractuelle et concerne le non-respect des règles de concurrence. A cette occasion, la haute juridiction rappelle que l’action en indemnisation sur le fondement délictuel ou quasi-délictuel à raison du préjudice provoqué par le dol est indépendante de l’action en nullité que peut engager la partie au contrat dont le consentement a été vicié. Il appartient à cette dernière de choisir l’une ou l’autre de ces actions ou même les deux. Si elle décide d’agir sur le seul terrain de l’indemnisation, le juge, dans ce cas, n’aura pas le pouvoir de prononcer de lui-même la résolution du contrat. Il faudra, par la suite, faire constater la nullité du contrat dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir.
Le droit communautaire impose au juge de garantir la confidentialité des informations contenues dans les dossiers qui lui sont communiqués, tout en les utilisant pour prendre sa décision. La Cour de justice des communautés européennes a interprété l’article 1er, § 1, de la directive 89/665, à la suite d’une question préjudicielle du Conseil d’État belge relative à un contentieux entre l’État belge et la société VAREC, pour un marché public de la défense. La CJCE a considéré que cet article devait être interprété dans le sens que « l’instance responsable des recours prévus audit article 1er, § 1, doit garantir la confidentialité et le droit au respect des secrets d’affaires au regard des informations contenues dans les dossiers qui lui sont communiqués par les parties à la cause, notamment par le pouvoir adjudicateur, tout en pouvant elle-même connaître de telles informations et les prendre en considération ». Il décide librement des modalités à mettre en place pour garantir cette confidentialité des informations, au vu des exigences d’une protection juridique effective et du respect des droits de la défense des parties au litige.
La production d’un bordereau en lieu et place d’un exemplaire unique n’est pas permise par le Code des marchés publics. Un arrêt du Conseil d’Etat attire l’attention des acheteurs publics sur le formalisme qui s’attache à la cession de créances. Afin de se garantir de toute contestation ultérieure, le bénéficiaire de la cession doit obtenir du cessionnaire la délivrance d’un exemplaire unique ou d’un certificat de cessibilité. En effet, seuls ces documents font foi pour le paiement de la créance. La notification au comptable public assignataire d’un simple bordereau, même s’il comporte les mentions légales, ne suffit pas à établir la réalité de l’exécution des prestations et fait alors obstacle au règlement de la somme due.
En l’espèce, la Commune de Toulouse avait lancé un marché d’aménagement du domaine public en moyens mobiliers. Le marché en question dépassait le seuil communautaire par voie de conséquence l’avis d’appel public à la concurrence (A.A.P.C) devait respecter le modèle annexé au Règlement (CE) n°1564-2005 du 7 septembre 2005. Or, la commune de Toulouse n’avais pas usé de la possibilité de renseigner la sous rubrique VI 3.3 du formulaire standard alors qu’elle avait rempli la rubrique VI.3.1). Le Conseil d’Etat a estimé que la commune "a méconnu les dispositions du règlement du 7 septembre 2005 en ne précisant pas au sein de la rubrique -introduction des recours- le délai d’introduction du référé précontractuel". Toutefois, la commune soutient que les informations mentionnées dans l’avis suffisaient à renseigner les entreprises candidates. La haute juridiction a estimé, comme dans l’arrêt du département de l’Essonne, que par la mention dans l’avis "Référé pré-contractuel des entreprises : l’application de l’article 76 du CMP - Délai d’au moins 10 jours entre le rejet de la candidature ou de l’offre et la signature du marché ", n’avait pas précisé le délai d’introduction d’un tel recours et selon lequel " le délai de recours peut être exercé depuis le début de la procédure jusqu’à la signature du marché".
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Prorogation du délai de validité des offres
