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Questions parlementaires
La dérogation permettant aux universités d’effectuer leurs achats relatifs aux activités de recherche sans appliquer les dispositions du Code des marchés publics ne sera pas étendue aux autres achats. La députée Patricia Adam avait interrogé la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche, le 16 octobre 2007, sur le double régime juridique des achats des universités. En effet, le décret n°2007-590 du 25 avril 2007 permet aux établissements publics administratifs de recherche de déroger aux dispositions du code des marchés publics et d’appliquer les dispositions de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 pour leurs achats relatifs à leurs activités de recherche. Elle lui a demandé s’il était prévu de simplifier ce système en soumettant l’ensemble des achats de ces établissements à l’ordonnance. Dans une réponse publiée le 5 février 2008, la ministre a annoncé qu’il n’était pas dans les intensions du gouvernement de leur accorder une dispense générale. Elle rappelle que « cet aménagement des modalités de passation des marchés pour les achats destinés à l’activité de recherche reste une dérogation au principe général de soumission de ces établissements au Code des marchés publics ».
M. Daniel Raoul attire l’attention de Mme la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi sur la procédure de dialogue compétitif. Cette procédure est divisée en trois phases : une phase de sélection des candidatures ; une phase de dialogue ; une phase de remise des offres. L’objectif de la phase de dialogue est de « définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre au besoin du pouvoir adjudicateur et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre ». La phase de dialogue permet donc de construire avec les candidats les clauses techniques et administratives qui serviront ensuite à l’exécution du marché. En effet, lorsque le pouvoir adjudicateur estime que les candidats sont en mesure de remettre des offres qui répondent à son besoin, les candidats remettent leur proposition sous forme d’un projet de marché. Cette proposition est analysée au regard des critères de jugement annoncés dans le règlement de consultation. L’article 67.VII permet au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments sur leur offre finale. Cet article 67.VII du Code des marchés publics ne prévoit pas la forme, écrite ou orale, de cette phase. Aussi, il lui demande s’il serait possible, au stade où l’engagement des candidats est réel, de prévoir une audition au cours de laquelle les candidats pourraient exposer leur offre finale et expliciter les choix techniques définitifs qu’ils ont opérés. Ainsi, au regard de l’importance technique et financière des projets qui font l’objet d’un dialogue compétitif, une « audition » (sans vocation à la négociation) permettrait aux porteurs de projets de mieux appréhender l’offre globale par ailleurs analysée techniquement par les agents de la collectivité. La Ministre précise que si, en vertu de l’article 67-VII du Code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats des « précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments » sur leur offre finale, cette possibilité qui intervient une fois l’offre finale portée à la connaissance de la CAO et qui vise à permettre d’apprécier si cette offre est parfaitement conforme aux besoins du pouvoir adjudicateur ne saurait, en revanche, être interprétée comme permettant aux candidats admis au dialogue de rouvrir celui-ci en présentant une offre orale.
Bernard Perrut a interrogé la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi sur l’article 8 du Code des marchés publics, relatif au groupement de commandes. Il lui a demandé si un groupement pouvait être constitué pour une durée indéterminée. Selon le MINEFE, un groupement de commandes peut être constitué sans limiter son existence à une période de temps précise si la structure a été constituée pour « des marchés ou des accords-cadres visant à satisfaire un besoin récurrent ». En revanche, si les pouvoirs adjudicateurs ont constitué un groupement de commandes pour un marché ou un accord-cadre particulier, la durée de vie du groupement devra coïncider avec la durée du marché ou de l’accord-cadre. Pour la première hypothèse, la DAJ de Bercy recommande de prendre des dispositions relatives à « la sortie du groupement et à la prise en charge des conséquences financières résultant de la diminution du périmètre du ou des marchés qui pourrait en résulter ».
Le sénateur Jean Louis Masson a interrogé la ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales pour savoir si un conseiller municipal, membre du conseil d’administration d’une société d’économie mixte locale (SEML), dont la ville est actionnaire, peut participer au vote d’attribution d’une délégation de service public pour laquelle la SEML est candidate. Il a été rappelé au sénateur que l’article L 1524-5 du CGCT traite de cette question. Cet article prévoit que « Les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte ne sont pas considérés comme étant intéressés à l’affaire lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d’économie mixte locale ». Cependant, l’article pose une exception à ce principe : ces élus ne peuvent pas participer aux commissions pour l’attribution de marchés publics ou de délégations de service public lancés par la collectivité si la SEML s’y porte candidate. Ainsi, un élu local siégeant au conseil d’administration d’une SEML, dont la ville est actionnaire, ne peut pas participer aux commissions d’attribution d’un marché ou d’une délégation de service public si la SEML y est candidate.
Le sénateur Jean Louis Masson a interrogé la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi sur le fait que certains acheteurs publics fixent des pénalités de retard d’un montant très élevé et qui, au final, ne les appliquent pas. Certaines entreprises ne présentent pas d’offres ou bien présentent des offres avec des prix élevés, alors que d’autres, ayant des affinités avec l’acheteur, présentent des offres en sachant que les pénalités ne seront pas appliquées. Il s’agit, selon lui, d’un moyen détourné de favoriser des entreprises. Pour la ministre, l’acheteur doit rester libre de fixer et surtout de demander ou non les pénalités de retard aux entreprises car il existe parfois des circonstances qui imposent l’indulgence de la personne publique. De même, pour décider ou non de réclamer les pénalités, l’acheteur doit tenir compte « des conséquences financières qu’aura, pour la collectivité, le retard pris pour l’exécution des prestations prévues par le marché ». Enfin, s’il s’avérait que « par quelque moyen que ce soit », l’acheteur laissait entendre à une entreprise que ces pénalités ne seraient pas appliquées, une enquête pourrait être ouverte, pour favoritisme contre l’acheteur et pour recel de favoritisme contre l’entreprise. Par conséquent, dans un marché public, la personne publique détermine librement le montant des pénalités de retard et décide tout aussi librement de les demander ou non.
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Dérogation au Code des marchés publics
