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Jurisprudence
Dans cet arrêt la Cour Administrative de Marseille a eu à connaître d’une affaire portant sur la responsabilité des différents intervenants à un marché de travaux : maître d’ouvrage, maître d’œuvre, contrôleur technique, conducteur d’opération et l’entrepreneur.
La décision du juge administratif souligne l’importance du rôle du maître d’œuvre face au maître d’ouvrage lors des opérations de réception, et ce, en trois temps.
En l’espèce, la société SEE SIMEONI qui vient aux droits à la société Constructions modernes parisiennes réclame des indemnités au titre des travaux supplémentaires alors qu’elle n’a reçu aucun ordre de service. Elle invoque devant le juge le devis signé par le représentant de l’OPHLM de Courbevoie et qu’habituellement elle ne reçoit aucun ordre de service de l’organisme pour la réalisation de travaux. La cour rappelle que le Cahier des Clauses Techniques Générales (CCTG) applicable aux travaux en cause et notamment le chapitre 10 qui énonce expressément : "Les travaux devront être exécutés suivant les ordres de service qui seront adressés à l’Entrepreneur par lettre ou notifiés par voie administrative. Tout travail effectué sans ordre de service ne sera pas reconnu par l’Office qui en laissera la charge entière à l’Entrepreneur". En conséquence, la demande d’annulation du jugement du Tribunal Administratif de Paris et la condamnation de l’OPHLM de Courbevoie à lui verser des indemnités ne peut qu’être rejetée. Ainsi, l’absence d’un ordre de service émis dans les règles prescrites par un Cahier des Clauses Administrative Générale (CCAG) ou par un Cahier des Clauses Techniques Générales (CCTG) et auxquelles se réfère expressément un marché, ne donne aucun droit à l’entrepreneur. Ce dernier ne peut d’ailleurs réclamer ni paiement au titre des travaux initialement prévus, ni au titre des travaux supplémentaires.
La cour administrative d’appel de Paris a rappelé dans cet arrêt qu’aucune réglementation n’oblige l’administration à veiller à ce que les candidats à un marché public se trouvent dans une situation financière ou juridique identique. En l’espèce, le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie avait lancé un marché comprenant notamment un lot relatif à la vente en toute propriété de 134 centres de contrôle technique de véhicules lourds. Une société non retenue pour ce lot a saisi le juge en faisant valoir que les coûts de la société choisie étaient inférieurs aux siens car qu’elle n’était pas soumise aux mêmes contraintes réglementaires. La cour a rappelé que « ni les exigences de l’égal accès aux marchés publics ni le principe de libre concurrence n’imposent à l’administration de veiller à ce que les entreprises soumissionnaires se trouvent dans une situation financière ou juridique identique ». L’administration doit seulement vérifier que les candidats n’ont pas bénéficié d’un avantage découlant des ressources attribuées au titre d’une mission de service public pour déterminer leurs prix. Or, il n’a pas été constaté que le titulaire disposait d’un tel avantage : la demande de l’entreprise non retenue a donc été rejetée.
Le conseil municipal d’Alexandroupolis avait lancé un appel d’offres dont les critères d’attribution, mentionnés dans l’avis de marché, étaient : l’expérience, l’effectif et l’équipement du bureau ainsi que la capacité à réaliser l’étude. Après la présentation des offres, la commission d’adjudication détermina un coefficient de pondération pour chaque critère ainsi que des sous-critères. En application desdites règles, le contrat fut attribué à un consortium. Les autres soumissionnaires contestent la validité de la procédure d’appel d’offres, sur le fondement de la directive 92/50/CEE, au motif que l’ensemble des règles d’attribution n’avait pas été préalablement porté à leur connaissance. Ainsi que l’y invitait formellement la Commission, la Cour de justice commence par contrôler le choix des critères d’attribution du marché que le pouvoir adjudicateur a retenus. Selon une jurisprudence constante, il y a lieu de distinguer les critères de sélection qualitative des critères d’attribution (CJCE 20 septembre 1988, Beentjes, aff. 31/87, points 15 à 16). En outre, les critères d’attribution doivent servir exclusivement à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Aussi, ils ne sauraient être liés à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché (points 25 à 30 de l’arrêt). Par conséquent, la Cour estime, en l’espèce, que les critères concernant l’expérience, les qualifications et les moyens de nature à garantir une bonne exécution du marché sont en réalité des critères de sélection et n’ont pas la qualité de critère d’attribution. Dès lors, le pouvoir adjudicateur a commis une illégalité substantielle. Sur l’étendue des pouvoirs de commissions d’adjudication. La Cour de justice rappelle la portée du principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques et de l’obligation de transparence en découlant. En effet, les principes fondamentaux obligent le pouvoir adjudicateur à faire connaître aux soumissionnaires potentiels, au moment de la préparation de leurs offres, l’existence et la portée des éléments pris en considération pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Par conséquent, il est interdit au pouvoir adjudicateur de déterminer, peu avant l’ouverture des offres, des coefficients de pondération et des sous-critères pour les critères d’attribution mentionnés dans l’avis de marché ou le cahier des charges.
Un OPHLM avait confié à la Société IDEX le marché de la maintenance des chaudières individuelles à gaz installées dans les logements dont il assurait la gestion. Il en avait prononcé la résiliation aux torts ainsi qu’aux frais et risques de la société requérante. Cette dernière interjetait appel du jugement du TA rejetant ses conclusions tendant à ce que l’OPHLM soit condamné à lui verser la somme due en règlement du marché. Par la voie du recours incident, l’OPHLM demandait l’annulation du jugement rejetant sa demande condamnation de la société à lui verser des pénalités de retard et des frais consécutifs à la résiliation du marché. La cour rappelle que, selon l’article 28-2 CCAG, la résiliation aux torts du titulaire ne peut intervenir qu’après information de la sanction envisagée et invitation à présenter ses observations dans les quinze jours et qu’en outre, lorsque la résiliation est motivée par le fait que le titulaire ne s’est pas acquitté de ses obligations, une mise en demeure, assortie d’un délai d’exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. En l’espèce, si l’OPHLM a mis la Société IDEX en demeure, celle-ci n’était pas assortie d’un délai d’exécution en n’informait pas le titulaire de la sanction encourue. Si la seconde lettre par laquelle l’OPHLM a mis la société en demeure de produire les preuves des interventions effectuées était assortie de l’indication d’un délai de quinze jours sous peine de résiliation des contrats, cette mise en demeure ne portait pas sur la réalisation des prestations prévues par le contrat. Au surplus, aucun de ces deux courriers n’a invité la société requérante à présenter ses observations dans les quinze jours. Ainsi, la résiliation des contrats étant irrégulière en la forme, ses conséquences onéreuses ne sauraient être mises à la charge de l’entreprise.
La commune requérante relevait appel du jugement par lequel le tribunal l’avait condamnée à régler le solde du marché public de travaux passé avec l’entrepreneur en charge de l’un des lots attribués pour l’extension de la salle polyvalente municipale. La cour rappelle que l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte général détermine les droits et obligations définitifs, de nature contractuelle, des parties. Ce compte inclut, s’il y a lieu, au passif de l’entrepreneur, le coût de la reprise des malfaçons qui lui sont imputables et sont de nature à engager la garantie de parfait achèvement à laquelle il est tenu vis-à-vis du maître de l’ouvrage. Il appartient au juge du contrat, en l’absence de décompte général devenu définitif, de statuer sur les réclamations pécuniaires présentées par chacune des deux parties et de déterminer ainsi le solde de leurs obligations contractuelles respectives.
L’OPHLM du Vaucluse demandait l’annulation du jugement ayant rejeté sa demande de condamnation solidaire des constructeurs en réparation des désordres apparus après la réception sans réserves de travaux de réhabilitation. En l’espèce, la Cour Administrative de Marseille a estimé qu’une assignation, même formée devant une juridiction incompétente, a pour effet, en application des articles 2244 et 2246 Code civil, d’interrompre le délai de prescription décennale.
Dans un arrêt rendu le 3 avril 2008, la Cour de justice des Communautés européennes a considéré que les dispositions de la loi allemande sur la passation des marchés publics sont incompatibles avec la directive n° 96/71 du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services. La cour juge en effet que la directive peut s’opposer à ce qu’un marché public soit subordonné au respect des salaires d’une convention collective applicable au lieu d’exécution de la prestation. Elle en déduit que le taux de salaire fixé par une convention collective n’ayant pas été déclaré d’application générale ne peut être imposé par la législation d’un État membre aux prestataires de services transnationaux détachant des travailleurs dans ce même État membre. En l’espèce, une entreprise polonaise, sous-traitante d’une entreprise allemande, n’avait versé à ses ouvriers travaillant sur un chantier que 46,57 % du salaire minimal prévu par la convention collective « Bâtiments et travaux publics » applicable en la matière. Or, la loi allemande sur la passation des marchés publics prévoit notamment que les contrats de travaux ne sont attribués qu’aux entreprises qui s’engagent par écrit à verser à leurs salariés au minimum la rémunération prévue par la convention collective applicable. L’adjudicataire doit également s’engager à faire peser cette obligation sur les sous-traitants et à contrôler son respect, le non-respect de cet engagement entrainant le paiement d’une pénalité contractuelle. La CJCE conclut à l’incompatibilité des dispositions de la loi allemande avec la directive du 16 décembre 1996. La cour précise que la législation du Land ne respecte pas les dispositions de la directive n°96/71 qui prévoient, sous certaines conditions, que les États membres sont en droit d’imposer des taux de salaire minimal aux entreprises établies dans d’autres États membres dans le cadre d’une prestation de services transnationale. Enfin, la cour ajoute que la restriction de la libre prestation de services résultant de l’obligation de verser aux salariés la rémunération prévue par la convention collective applicable n’est pas justifiée, en l’espèce, par l’objectif de protection des travailleurs.
Dans cette affaire, le Conseil d’État considère que le juge des référés pré-contractuels ne commet pas d’erreur de droit en annulant la procédure de passation d’un marché, lorsque l’énoncé des pièces à partir desquelles le pouvoir adjudicateur entend contrôler les garanties financières des entreprises candidates ne figure pas dans l’avis d’appel public à la concurrence. En d’autres termes, lorsque l’acheteur public veut contrôler la solidité financière des entreprises au stade des candidatures, il doit faire savoir dans l’avis les pièces sur lesquelles il se basera pour exercer son contrôle. Par ailleurs, ajoute le Conseil d’État, les documents ou renseignements exigés pour ce contrôle doivent être objectivement rendus nécessaires par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, d’une part, et ils ne peuvent être exigés qu’à partir de la liste prévue par le Code des marchés publics et son décret d’application, d’autre part. Le Conseil d’État juge donc que les avis d’appel public à la concurrence ou règlements de consultation doivent préciser les modalités de contrôle par la collectivité publique des garanties requises des candidats à l’attribution d’un marché.
Dans cet arrêt, la Cour de justice des communautés européennes a redéfini le champ d’application de la directive 2004/17/CE relative aux entités adjudicatrices . Elle précise que seuls les marchés en relation avec l’exercice d’activités relevant de ses articles 3 à 7 y sont soumis. En l’espèce, la Fernwärme Wien, créée par la Ville de Vienne pour assurer le chauffage urbain d’habitations, d’organismes publics, de bureaux et d’entreprises, a lancé un appel d’offres pour la mise en place des installations de réfrigération dans un complexe de bureaux commerciaux « en indiquant que la législation autrichienne en matière de marchés publics n’était pas applicable au marché en cause ». La société Ing. Aigner, dont l’offre a été rejetée, a intenté un recours contre la procédure. La juridiction nationale a notamment demandé à la CJCE, par question préjudicielle, de lui préciser le champ d’application de la directive 2004/17. Pour la CJCE, les marchés passés par une entité ayant la qualité d’organisme de droit public, au sens des directives 2004/17 et 2004/18, « qui ont des liens avec l’exercice d’activités de cette entité dans un ou plusieurs des secteurs visés aux articles 3 à 7 de la directive 2004/17, doivent être soumis aux procédures prévues par cette directive ». Tous les autres marchés passés par cette entité en rapport avec l’exercice d’autres activités relèvent, quant à eux, de la directive 2004/18.
Dans un arrêt rendu en grande chambre concernant la livraison d’hélicoptères à la République italienne, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) vient de dire pour droit qu’un État membre viole le droit communautaire lorsqu’il acquiert des hélicoptères auprès de l’entreprise nationale qu’il détient conjointement avec d’autres actionnaires privés, sans soumettre cet achat à la publicité et à la mise en concurrence qu’impliquent les directives européennes. La Cour a donc rejeté tous les moyens soulevés en défense par la République italienne : Tout d’abord, elle a rejeté le moyen tiré de l’existence d’une relation "in house" entre la République italienne et la société Agusta. En effet, celle-ci ne peut jouer, d’une part, que si le pouvoir adjudicateur exerce sur l’entité distincte un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et, d’autre part, si cette entité réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités publiques qui la détiennent. En l’espèce, les rapports entre l’État et Agusta ne remplissaient pas la première condition. Elle a ensuite rejeté le moyen tiré de l’exception tenant à l’achat de matériels militaires en considérant que "les hélicoptères en cause ont, ainsi que l’admet la République italienne, une vocation civile certaine et une finalité militaire éventuelle". Elle a également rejeté le moyen tiré de la protection de la confidentialité des informations en jugeant que "le recours à l’article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 93/36 pour justifier l’achat des hélicoptères en question selon la procédure négociée apparaît disproportionné au regard de l’objectif consistant à empêcher la divulgation d’informations sensibles relatives à la production de ceux-ci. En effet, la République italienne n’a pas démontré qu’un tel objectif n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence telle que prévue par la même directive". Enfin, la Cour a écarté le moyen tiré du maintien de l’homogénéité de la flotte.
En l’espèce, la Commune de Mouans-Sartoux a passé un marché de maîtrise d’œuvre avec M. Pierre A., architecte, pour la construction du groupe scolaire de La grande pièce. A la suite de nombreux différends avec les services techniques municipaux, M. A., par une lettre datée du 25 mai 1994, informe le maire de la Commune de Mouans-Sartoux, de son souhait de ne pas poursuivre sa mission. Le 1er juin 1994, M. A. participe à une réunion de chantier concernant la construction de ce groupe scolaire. Par une lettre en date du 21 juin 1994, la Commune résilie le contrat la liant à M. A., aux tords de celui-ci au motif qu’il serait incapable de remplir ses obligations contractuelles et que cela aurait provoqué un ralentissement de l’avancée du chantier. Par cette décision, le Conseil d’Etat apporte des précisions quant à la rémunération d’un maître d’œuvre en cas de résiliation du marché. En effet, il estime que le paiement des prestations du maître d’œuvre diffère selon qu’il s’agit d’une résiliation irrégulière ou de son incapacité à remplir ses obligations contractuelles, reconnue par le maître d’ouvrage. Or, la commune ayant invoqué l’incapacité du maître d’œuvre pour résilier le marché, celui-ci a, selon les juges, effectivement droit au paiement de ses honoraires contractuels.
Le Conseil d’Etat précise que l’aide financière d’une collectivité en contrepartie d’un service rendu pour son compte n’est pas une subvention. Il s’agit plus sûrement de la rémunération d’une prestation relevant du Code des marchés publics.
En l’espèce, le département des Alpes maritimes avait conclu avec la société Decaux un marché de mobilier urbain qui a été annulé. Le Conseil d’État rappelle que l’entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur le terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Les fautes éventuellement commises par l’entrepreneur antérieurement à la signature du contrat de mobilier urbain sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, ce qui fait obstacle à l’exercice d’une telle action. En outre, dans le cas où la nullité du contrat résulte d’une faute de l’administration, l’entrepreneur peut, sous réserve du partage de responsabilité découlant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. À ce titre, il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et des gains dont il a été effectivement privé par sa nullité, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l’indemnité à laquelle il a droit sur le terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée. Le Conseil d’État considère que la faute commise par la société, en concluant un contrat de mobilier urbain dont elle ne pouvait ignorer l’illégalité, n’est pas de nature à limiter son droit à remboursement des dépenses utilement exposées au profit du département. En revanche, si le département a eu irrégulièrement recours à une procédure de marché négocié, ce qui a entraîné l’annulation du contrat, la société a elle-même commis une faute grave en se prêtant à la conclusion d’un marché dont elle ne pouvait ignorer l’illégalité compte tenu de son expérience. Cette faute constitue la seule cause directe du préjudice subi par la société à raison de la perte du bénéfice attendu du contrat. Elle n’est ainsi pas fondée à demander l’indemnisation d’un tel préjudice. La responsabilité quasi délictuelle ne pouvait donc être retenue.
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Devoir de conseil du maître d’œuvre vis-à-vis du maître d’ouvrage
