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Jurisprudence
Pour la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), les candidats présentant une offre anormalement basse pour certains marchés d’un montant inférieur au seuil des directives, doivent pouvoir se justifier, en application de ces directives. En l’espèce, le « Comune di Torino » avait lancé en 2002 un marché de travaux d’un montant inférieur à l’application des seuils de la directive 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux alors en vigueur. Après avoir procédé à la vérification des offres anormalement basses, le pouvoir adjudicateur a écarté l’offre de SECAP qui a intenté un recours pour demander l’annulation de la procédure. L’entreprise évincée rappelle que la loi nationale n°109/94 « impose au pouvoir adjudicateur une obligation impérative d’exclure les offres anormalement basses, ne laissant aucune marge de manœuvre pour l’application d’une procédure de vérification contradictoire ». Le juge a renvoyé à la CJCE afin de s’assurer que le principe de l’article 30 de la directive relatif au fait de devoir demander des précisions pour une offre anormalement basse, s’applique aux marchés dont le montant est inférieur au seuil d’application des directives. La CJCE considère que cette loi « bien qu’objective et non discriminatoire en soi, pourrait porter atteinte au principe général de non-discrimination dans les procédures de passation des marchés revêtant un intérêt transfrontalier ». Pour de tels marchés, une entreprise étrangère pourrait notamment établir une stratégie afin de diminuer le prix de son offre dans l’objectif de s’implanter sur un nouveau marché, sans que cela traduise une atteinte à la concurrence. La CJCE nuance néanmoins cette conclusion en estimant que les dispositions de cette loi pourraient être appliquées dans l’hypothèse d’un nombre excessif d’offres dépassant la capacité du pouvoir adjudicateur de vérifier toutes les offres.
La commune de Lento demandait réparation du préjudice subi du fait de la mauvaise exécution des travaux de réfection de la toiture de l’église paroissiale, de leur mauvaise conception et des matériaux choisis, sur le fondement de la responsabilité décennale contractuelle. Le tribunal administratif rejeta la demande au motif soulevé d’office, de l’absence de marché, ainsi que la demande indemnitaire fondée sur la responsabilité délictuelle présentée par la commune postérieurement à l’information donnée par le tribunal, en application de l’article R. 611-7 CJA. La commune relevait appel de ce jugement. Le tribunal administratif ayant estimé que l’opération de réfection de la toiture de l’église paroissiale aurait dû faire l’objet, eu égard à son montant, d’un marché négocié, il a constaté la nullité du contrat et l’irrecevabilité des conclusions de la commune fondées sur la responsabilité décennale contractuelle de l’entrepreneur. Toutefois, la demande indemnitaire de la commune concernant l’exécution de travaux publics était recevable et fondait son action en responsabilité, à invoquer une nouvelle cause juridique sans condition de délai. Toutefois, la commune étant habilitée à se délivrer à elle-même un titre exécutoire de recouvrement de sa créance, elle n’est pas recevable à demander au juge administratif de condamner ses débiteurs au paiement de la somme qui lui serait due. La commune requérante ne peut plus se prévaloir du fondement contractuel de sa créance, du fait de la nullité dudit contrat, et ne peut demander au juge administratif de condamner la société en réparation des préjudices subis. Aussi les conclusions tendant à la condamnation de la société sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle n’étaient-elles pas recevables pour ce motif qu’il y a lieu de substituer au motif erroné retenu par les premiers juges.
La commune demandait à la Cour d’annuler l’ordonnance du juge des référés faisant partiellement droit à sa requête tendant à la condamnation solidaire de constructeurs sur la base de la responsabilité décennale à lui payer une provision au regard des désordres survenus dans un centre scolaire. Les désordres généralisés apparus à la suite de la réception du centre scolaire rendent l’ouvrage impropre à sa destination, en affectent la solidité et trouvent leur cause dans la mauvaise qualité du béton mis en œuvre ; ceux-ci étant imputables à chacun des constructeurs, leur obligation vis-à-vis du maître d’ouvrage présente un caractère non sérieusement contestable. La Cour a estimé que l’obligation dont se prévaut la commune ne peut être regardée comme présentant le caractère requis par l’article R.541-1 du Code de Justice Administrative (CJA) qu’à concurrence de la somme estimée des travaux nécessaires pour mettre fin aux désordres constatés, correspondant aux évaluations de l’expert. En effet, selon l’article article R. 541-1 du Code de Justice Administrative, le débiteur d’une provision peut présenter une demande tendant à ce qu’un tiers soit condamné à le garantir du paiement de cette provision lorsque l’existence d’une obligation de garantie de ce tiers à son encontre n’est pas sérieusement contestable.
Le requérant avait sollicité la condamnation de la commune de Linguizzetta à lui verser une première somme pour les prestations réalisées dans le cadre du contrat de maîtrise d’œuvre pour la réalisation d’une salle multimédias, une somme pour l’exécution d’une esquisse relative à un projet de mairie annexe et enfin, une dernière somme à titre de dommages et intérêts. Il demandait l’annulation du jugement du tribunal administratif de Montpellier ayant rejeté sa requête, les deux premières sommes étant atteintes par la prescription quadriennale, et la troisième n’étant pas justifiée. La Cour a estimé que le point de départ du délai de déchéance doit être fixé pour les honoraires des architectes lorsque les projets ne sont pas suivis d’exécution, au 1er janvier de l’année suivant celle au cours de laquelle l’administration a renoncé à la construction envisagée. Le requérant a admis avoir appris que le projet de salle multimédia qui lui avait été confié « était définitivement abandonné par la nouvelle municipalité ». Nonobstant l’absence de résiliation écrite du contrat en cause, le délai de prescription a commencé à courir, en application des dispositions précitées, le 1er janvier suivant. Ainsi, à la date de sa demande de paiement, sa créance était prescrite.
Le centre hospitalier de Grasse et la société TENOVIS, venant aux droits de la société Bosch Télécom, demandaient l’annulation du jugement annulant la décision de la commission d’appels d’offres (CAO) du centre hospitalier attribuant le marché de renouvellement des autocommutateurs téléphoniques et de leurs périphériques associés, à Bosch Télécom. La Cour a estimé que la présence à la réunion de la CAO en tant que membre à voix consultative de l’ancien directeur commercial régional de Bosch Télécom qui avait apporté son assistance technique au centre hospitalier dans la procédure de passation du marché initial ne viciait pas la procédure, celui-ci ayant été licencié de son poste plus de deux ans et demi avant cette réunion. C’est à tort que les premiers juges ont estimé que la décision de la CAO avait été viciée. Saisie par l’effet dévolutif de l’appel, la Cour a statué sur l’ensemble des moyens soulevés par la société Signoret, candidate évincée. Elle a donc relevé qu’il ne résultait pas des pièces du dossier que la mission d’assistance apportée par l’ancien directeur commercial régional de Bosch Télécom au centre hospitalier ait été exercée dans des conditions de partialité telles qu’elles aient faussé le jeu de la concurrence ou fait croire à tort que les offres des autres entreprises étaient moins intéressantes que celle de la société Bosch Télécom.
La société requérante demandait à la Cour l’annulation du jugement rejetant sa demande de condamnation de la commune de La Rochelle en indemnisation des préjudices résultant du rejet de ses offres pour les lots n°1, 1 bis et 2 du marché de restructuration du muséum d’histoire naturelle. Or, la Cour a jugé que les retards d’informations et de renseignements ne peuvent être regardés comme à l’origine de la perte de chance de la société requérante dès lors qu’ils ne l’ont pas privée de la possibilité de saisir le juge des référés avant la signature des contrats. Compte tenu de la supériorité de la valeur technique de l’offre de la société requérante et du caractère prioritaire donné au critère de la valeur technique sur celui du prix, elle est fondée à soutenir qu’elle a perdu une chance sérieuse d’emporter le lot n°1 du marché. La société a droit à l’indemnisation du manque à gagner en résultant, incluant les frais de présentation de l’offre intégrés dans ses charges. Le manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu.
Le cocontractant de l’administration dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Dans le cas où la nullité du contrat résulte d’une faute de l’administration, il peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. A ce titre il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé par sa nullité, notamment le bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l’indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée.
Le Conseil d’État a estimé que la réception d’un ouvrage par le pouvoir adjudicateur lui transfère l’ensemble des risques et des charges afférents à cet ouvrage. En l’espèce, le centre hospitalier universitaire de Besançon a lancé un marché de travaux pour la construction de l’hôpital de Châteaufarine à Besançon. La société SOGEA CONSTRUCTION a réclamé le remboursement des charges relatives à l’ouvrage qu’elle a assumées entre la réception de l’ouvrage par le CHU et la prise de possession effective de l’ouvrage par ce dernier. Pour le Conseil d’État, « la réception de l’ouvrage, en mettant fin aux rapports contractuels entre les constructeurs et le maître de l’ouvrage, oblige en principe ce dernier à assumer l’ensemble des obligations du propriétaire et de l’utilisateur, notamment celles d’acquitter les frais inhérents au fonctionnement même partiel de l’ouvrage, tels que ceux liés à son gardiennage, à son alimentation en électricité, en eau et à son chauffage ». Ainsi, le transfert des risques et des charges afférents à l’ouvrage ne s’effectue pas, comme le soutenait le CHU, à la prise de possession effective ou à l’entrée en jouissance. La réception d’un ouvrage par le pouvoir adjudicateur lui transfère les obligations du propriétaire et de l’utilisateur : cette prise en charge n’attend pas la prise de possession effective.
L’Agence de mutualisation des universités et établissements (AMUE) a conclu, en 2004, un marché avec une société pour la fourniture de prestations de maintenance du logiciel « Hapège » de gestion des ressources humaines et de la paie. Postérieurement, l’Agence a décidé d’affermir la tranche conditionnelle n° 13 du marché visant au développement dudit logiciel. Une entreprise tierce a contesté cette décision. Le juge suprême a estimé que cette dernière ne pouvait pas en demander la suspension au juge des référés car la décision de développer le logiciel doit être regardée comme une mesure d’exécution du marché public passé par l’Agence avec la société, non détachable de celui-ci et dont l’annulation ne peut être demandée au juge. La demande de suspension visant la même décision doit être rejetée. Cette décision confirme que la décision d’affermir une tranche conditionnelle d’un marché constitue une mesure d’exécution insusceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.
Le Conseil d’État vient de juger qu’une offre est incomplète si elle ne comporte pas les prix forfaitaires des tranches conditionnelles et si le projet de l’offre déroge à un élément suffisamment important du programme. En l’espèce, l’agence de maîtrise d’ouvrage des travaux du ministère de la justice (AMOTMJ) a lancé un marché de maîtrise d’oeuvre sur concours pour la réalisation de deux maisons centrales dans les départements de l’Orne et du Pas-de-Calais. Un candidat évincé a intenté un recours contre cette procédure. Pour le Conseil d’État, l’omission partielle des prix, constituée par l’absence d’indication des prix des tranches conditionnelles, « était susceptible de rendre incomplète l’offre concernée et d’entraîner son exclusion de la procédure » et « avait pu exercer une influence sur le choix de l’offre finalement retenue ». De plus, il a considéré que le juge des référés n’a commis aucune erreur de droit en jugeant que le projet de l’offre retenue n’était pas conforme au programme et que cette non-conformité concernait un « élément suffisamment important du programme du point de vue de la sécurité, pour faire obstacle à la désignation comme lauréat du groupement concerné et à la régularisation ultérieure de son offre ».
Le Conseil d’État vient d’apporter des précisions sur le recours contre la responsabilité contractuelle des cocontractants de l’administration, dans le cadre de marchés de travaux. En l’espèce, l’OPAC de la Seine-Maritime a entrepris la reconversion d’anciennes usines en logements et locaux commerciaux. En mars 1982, une partie de la structure d’un bâtiment s’est écroulée : l’OPAC a obtenu du tribunal administratif de Rouen, en 1992, l’indemnisation des retards subis en raison de ce sinistre. Cependant, le rapport d’expertise a établi que d’autres retards et des travaux supplémentaires étaient imputables à des erreurs de la maîtrise d’œuvre. L’OPAC a demandé l’indemnisation de ces autres préjudices au maître d’oeuvre : le tribunal administratif a considéré, dans un jugement du 24 février 2005, qui a été confirmé par un arrêt du 11 mai 2006 de la cour administrative d’appel de Douai, que l’OPAC ne pouvait pas faire une telle demande. Pour le Conseil d’État, « tant qu’aucun décompte général et définitif n’est intervenu, la responsabilité contractuelle des cocontractants de l’administration peut être recherchée à raison des dommages nés de l’exécution du contrat ». Il a ajouté « qu’aucune règle applicable en droit public n’a pour effet de limiter à dix ans le délai dans lequel cette responsabilité est susceptible d’être recherchée ». En l’espèce, aucun décompte général et définitif n’avait été établi. Ainsi, Le Conseil d’État a considéré que la demande de l’OPAC d’être indemnisé des préjudices subis du fait des retards et travaux supplémentaires de la Seine-Maritime était recevable. Ainsi, si aucun décompte général et définitif n’est intervenu, la responsabilité contractuelle des cocontractants de l’administration peut être recherchée pour des dommages nés de l’exécution du contrat.
Dans un arrêt "atypique", le Conseil d’Etat effectue un rappel sur les modalités de mise en œuvre d’une procédure de contestation du décompte général d’un marché de travaux et rappelle que passé un délai de 6 mois, le décompte général du marché devient définitif et toute réclamation est de ce fait irrecevable. Le règlement définitif d’un marché de travaux obéit à une procédure très stricte définie à l’article 13 du CCAG - Travaux. Aux termes des articles 13-41 et 13-42 du CCAG, le "maître d’ouvrage (comprendre en réalité "maître d’œuvre") est chargé d’établir le décompte général...". Ce décompte doit ensuite être signé par la personne responsable du marché (PRM) avant d’être notifié à l’entrepreneur par ordre de service. Le Conseil d’Etat rappelle également que lorsque le maître de l’ouvrage n’établit pas le décompte général, l’entrepreneur est tenu, préalablement à la saisine du juge, de mettre ce dernier en demeure d’y procéder. L’entrepreneur est néanmoins en droit de saisir directement le juge lorsque le maître d’ouvrage "établit ce décompte, mais omet d’y apposer sa signature ou le communique à l’entrepreneur sous une forme autre qu’un ordre de service". S’agissant du marché en cause, la communauté urbaine (CU) de Bordeaux, maître d’ouvrage, a bien établi le décompte général du marché mais a omis d’une part, d’y apposer sa signature et, d’autre part, de le notifier par ordre de service au mandataire du groupement d’entreprises dont dépendait la société CSM BESSAC. Le Conseil d’Etat a donc annulé le jugement du tribunal administratif de Bordeaux puisque ce dernier avait jugé les conclusions de la CSM BESSAC, relatives au règlement du marché, comme irrecevables au motif que l’entreprise n’avait pas préalablement mis la CU de Bordeaux en demeure d’établir ce décompte général. Selon le Conseil d’Etat, le recours formé par la société CSM BESSAC était bien irrecevable mais pour un autre motif. Le décompte général, établi par la communauté urbaine de Bordeaux, a effectivement été transmis, bien que de manière irrégulière, à la société CSM BESSAC. Celle-ci a renvoyé le document au maître d’ouvrage, conformément à l’article 13-44 du CCAG, en y apposant sa signature et en y joignant un mémoire en réclamation afin d’obtenir le paiement du taux de prime de 10 % prévu par le cahier des clauses administratives particulières du marché. La personne responsable du marché, en l’occurrence le Président de la CU de Bordeaux, a rejeté cette réclamation. Dans ce cas de figure, l’article 50-32 du CCAG travaux prévoit qu’après notification du rejet de ses réclamations par la PRM, l’entrepreneur dispose d’un délai de 6 mois pour saisir le tribunal administratif compétent. Passé ce délai, le décompte général du marché est considéré comme ayant été accepté par les parties. Il devient définitif et toute réclamation est alors irrecevable. Or ce n’est qu’après l’expiration de ce délai de 6 mois que la société CSM BESSAC a saisi le tribunal administratif de Bordeaux. Le Conseil d’Etat rappelle par ailleurs qu’une seconde réclamation ayant le même objet ne peut ni interrompre, ni suspendre le délai de réclamation fixé par le CCAG et que par conséquent, la requête présentée par la société CSM BESSAC au tribunal administratif de Bordeaux était tardive et irrecevable.
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Offre anormalement basse et principes du droit communautaire
