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Rapports
La commission des marchés publics de l’État (CMPE) a publié de nouvelles recommandations relatives à certaines clauses sociales et financières. Pour les clauses relatives à la protection des travailleurs, elle conseille aux acheteurs de mentionner dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) que le titulaire doit respecter les obligations contenues dans l’ensemble des conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT) ratifiées par la France et transposées dans les lois et règlements « du pays où le personnel est employé ». Elle recommande également de « de préciser que le titulaire est tenu au respect des dispositions des huit conventions fondamentales de l’OIT, lorsque celles-ci ne sont pas intégrées dans les lois et règlements du pays où cette main d’oeuvre est employée ». De plus, le marché doit prévoir une obligation pour le titulaire de fournir, sur simple demande, tous les justificatifs permettant de démontrer qu’il s’impose et impose à ses sous-traitants le respect de ces obligations. Pour les clauses financières, la CMPE rappelle que pour les marchés à tranches exécutés pour partie sous forme de bons de commande, le montant de l’avance doit être calculé dans les conditions prévues à l’article 87 II 1 pour la tranche ferme et aux articles 87 II 2 ou 87 II 3 pour les tranches conditionnelles à bons de commande.
Deux ans après la publication du « Modèle de marché public de maîtrise d’oeuvre - travaux neufs », l’Ordre des architectes et l’ensemble des partenaires de la maîtrise d’oeuvre (avec l’appui de la MIQCP) proposent un modèle adapté aux opérations de réutilisation ou réhabilitation d’ouvrages de bâtiment.
Ce modèle se compose de deux parties utilisables indépendamment l’une de l’autre :
Le Conseil de la concurrence a publié son rapport pour l’année 2007 : il met l’accent sur les mesures conservatoires qu’il est de plus en plus amené à prononcer, même en matière de marchés publics. En matière de concurrence, les autorités de régulation doivent tenir compte du contexte économique dans lequel se trouvent les entreprises, afin d’utiliser au mieux les outils mis à leur disposition et prendre les décisions les plus efficaces. Pour se faire, le Conseil de la concurrence a dû interpréter avec une certaine souplesse les règles qui lui étaient imposées par l’article L. 464-1 du Code de commerce, relatif aux mesures conservatoires. Ce mécanisme peut être défini comme le droit, aux entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles, de demander au Conseil de prendre les mesures provisoires pour faire cesser l’atteinte à la concurrence, dans l’attente d’une décision au fond. Pour recourir à cet outil, le Conseil doit, en premier lieu, caractériser les pratiques anticoncurrentielles qu’il doit examiner, il doit donc rechercher « l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte » . Cet examen qui demandait du temps pouvait ne pas être en adéquation avec l’activité des entreprises. Suite à des évolutions jurisprudentielles, le Conseil examine actuellement si les faits qui lui sont soumis, sont « susceptibles d’être qualifier » d’anticoncurrentiels, ce qui entraîne un gain de temps remarquable pour le Conseil. Toujours dans l’optique de parvenir à des décisions rapides, le Conseil a également dû faire une interprétation de l’article L. 464-1 du Code de commerce concernant l’existence d’une « atteinte grave et immédiate, à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs, ou à l’entreprise plaignante ». Il a pris le parti d’apprécier cette atteinte au cas par cas et non d’en donner une définition. Cette lecture lui permet de ne pas être lié par le champ de la requête du demandeur et peut ordonner des mesures conservatoires, même si la pratique dénoncée ne porte pas directement atteinte à l’entreprise plaignante : il se considère comme le gardien de l’intérêt public économique. De plus, son interprétation lui permet de nuancer le caractère immédiat de l’atteinte, prévu dans l’article L. 464-1 du Code de commerce. Il tient compte de l’évolution des situations et peut ainsi reconsidérer une affaire pour laquelle il a déjà rendu une décision de rejet. Pour pouvoir intervenir dans le domaine économique, le Conseil de la concurrence a dû s’adapter au contexte économique des entreprises, notamment en inscrivant ses décisions dans l’urgence. Cependant, pour ne pas porter de trop grandes atteintes à la « vie des affaires » par l’octroi de mesures conservatoires, il est tenu de respecter un certain nombre de règles « pour ne répondre qu’à la situation d’urgence posée ». L’une des règles les plus importantes est que le fondement de la demande doit être une atteinte « grave et immédiate ». Cependant, il faut ajouter que le Conseil considère que toutes ces atteintes à la concurrence ne doivent pas justifier de prononcer une mesure conservatoire. En effet, l’urgence qui accompagne cette procédure impose que la pratique portée à la connaissance du Conseil doit « mettre en péril l’existence même de l’opérateur » ou de l’existence de la concurrence en général dans un secteur d’activité. Le Conseil doit également respecter le principe de la proportionnalité des mesures qu’il prononce par rapport à la pratique anti-concurrentielle qu’il constate. Il ne peut donc prononcer que des mesures nécessaires et temporaires à la suspension des agissements portant atteinte à la concurrence. En revanche, il peut très bien associer le mécanisme des mesures conservatoires avec celui de l’acceptation d’engagements, prévu à l’article L. 464-2 du Code de commerce. Cependant, cette nouvelle tendance ne devrait pas inquiéter les acheteurs publics : le champ d’application de ces recours reste limité.
Maître Bertrand Couette, Avocat spécialiste des contrats et achats publics, a publié un article relatif au « Rôle et responsabilités du maître de l’ouvrage public dans la gestion du compte prorata » sur le site Le Village de la Justice. Cet article traite de la gestion du compte prorata laquelle relève d’une convention interentreprises en principe établie en début de chantier. Dans le cadre de ce dispositif, chaque entreprise intègre dans son prix les sommes qu’elle paie au gestionnaire du compte. Mais c’est l’entreprise gestionnaire du compte qui assure le règlement des dépenses communes. C’est elle aussi qui recouvre les sommes que lui doivent les autres entreprises. Ainsi, sauf dispositions particulières introduites dans le marché, ni le maître d’œuvre ni le maître d’ouvrage n’ont à intervenir dans la gestion de ce compte ou des différends liés à ce compte.
Elaborer au niveau européen des critères environnementaux pour la passation des marchés publics, tel est l’objectif annoncé d’une communication adoptée le 16 juillet par la Commission européenne. En d’autres termes, l’Europe a formulé des orientations sur les moyens de réduire les incidences environnementales dues à la consommation du secteur public et d’utiliser les marchés publics écologiques (MPE) pour stimuler l’innovation dans les technologies, les produits et les services environnementaux. Il existe d’ores et déjà des critères environnementaux définis au niveau européen tels que notamment ceux applicables en matière de label écologique, ou encore le règlement Energy Star. Pourtant, la Commission européenne a déterminé un premier ensemble de critères communs pour les marchés publics écologiques, et les a libellés de façon à en faciliter leur compréhension par les acheteurs et les soumissionnaires, ainsi que leur inclusion dans les dossiers d’appels d’offres. La Commission a également identifié les dix secteurs "prioritaires" pour les marchés publics écologiques : il s’agit, entre autres, de la construction (matières premières, produits de construction, exploitation et démantèlement des bâtiments, services d’entretien, exécution des contrats de construction), du transport et services de transport, et de l’énergie (y compris l’électricité, le chauffage et le refroidissement à partir de sources renouvelables). A présent, la Commission souhaite promouvoir des critères environnementaux clairs, plus approfondis et applicables aux produits et aux services d’autres secteurs d’activités. La commission propose que d’ici à 2010, 50% de toutes les procédures d’adjudication soient écologiques, et ce, à tout niveau de procédure : spécifications techniques, critères de sélection, critères d’attribution et clauses contractuelles. Ce pourcentage devra être atteint tant en nombre de marchés, qu’en valeur. A souligner : l’élaboration d’une mallette de formation développée pour les marchés publics écologiques, à l’intention de l’ensemble des acteurs concernés.
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Recommandations de la commission des marchés publics de l’État quant aux clauses sociales et financières des marchés publics
