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Jurisprudence
La Cour de cassation rejette le pourvoi introduit contre un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui condamne un directeur d’entreprise pour recel d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, c’est-à-dire recel de délit de favoritisme à 3 mois de prison avec sursis et à 20 000 € d’amende. En effet, le délit de favoritisme est constitué à l’encontre du maire d’une commune qui ne s’est pas conformé aux règles imposées par la procédure d’appel d’offres : absence d’examen de toutes les offres et choix de l’entreprise – dirigée par un ami d’enfance – présentant l’offre la plus chère de toutes (quatre fois la valeur réelle des travaux). Le dirigeant poursuivi pour recel a reconnu l’absence de toute recherche sur la faisabilité de l’offre présentée, il savait qu’aucune mise en concurrence n’avait été effectuée et a profité sciemment du délit de favoritisme commis par le maire.
Le Conseil d’État vient d’apporter des précisions sur une zone d’ombre du Code des marchés publics 2006 : par principe, les marchés passés en dehors des frontières du pays ne sont pas soumis au code. Dans cet arrêt, le Conseil d’État a clairement précisé que les marchés passés hors du territoire national ne sont pas soumis au droit français de la commande publique. En l’espèce, l’ambassade de France située dans la République de Djibouti a lancé une procédure d’appel d’offres restreint pour la construction d’une trésorerie et la restructuration du consulat général de France. Suite à une première procédure, l’ambassade a rejeté l’offre de la société Colas Djibouti lors de la seconde consultation. Le candidat évincé a saisi le 7 mai 2008 le juge des référés précontractuel du Conseil d’État sur le fondement de l’article L. 551-1 pour faire annuler la procédure. Le Conseil d’État s’est estimé incompétent car « le contrat litigieux, qui devait être signé et exécuté en dehors du territoire français, n’était soumis au Code des marchés publics, ni par application de ce code, ni par la volonté de la personne publique ». De plus, il a considéré que le contrat ne constituait pas non plus un marché public au sens du droit communautaire. Il en a conclu que le marché en cause n’entrait pas dans l’une des catégories de contrats énumérées à l’article L. 551-1 du Code de justice administrative relatif aux compétences du juge des référés en matière de passation de contrats et marchés.
La Cour entend développer son action de communication auprès de ses partenaires naturels à savoir les avocats, administrations, universitaires, revues juridiques et bien entendu, les tribunaux administratifs. Bien que ne constituant pas un recueil de jurisprudence, certains arrêts étant susceptibles de faire l’objet d’un pourvoi en cassation, cette lettre a vocation à présenter la diversité de l’activité de la Cour par la sélection de quelques décisions soit innovantes, soit illustrant, sur des faits spécifiques, des jurisprudences confirmées. Il convient de relever que la jurisprudence ayant trait aux contrats et marchés est consultable à partir de la page 9.
La CJCE était saisie par la commission européenne s’agissant de la législation italienne sur les marchés comprenant à la fois des travaux et des services. L’Italie soutenue par la France considérait qu’il suffisait de regarder si les travaux accessoires représentaient ou non plus de 50% du prix total du marché. La CJCE rappelle que c’est le critère de l’objet principal du contrat qui permet de déterminer quelle directive communautaire relative à des marchés publics trouve en principe à s’appliquer. La cour ajoute que « le montant des travaux ne saurait constituer, en toutes circonstances, le critère exclusif ».
Le Conseil d’Etat rappelle « qu’une convention peut être déclarée nulle lorsqu’elle est dépourvue de cause ou qu’elle est fondée sur une cause qui à raison de l’objet de cette convention ou du but poursuivi par les parties, présente un caractère illicite ». En l’espèce, le juge suprême considéra que la délivrance, après la signature de convention d’occupation, d’un permis de construire régularisant une construction illégalement entreprise et l‘inexécution d’obligations contractuelles ne révélaient pas par eux mêmes l’existence de buts illicites.
Le Conseil d’Etat a précisé que le dol du cocontractant fait obstacle à ce que celui-ci exerce une action en indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause. De plus, il a indiqué que les dépenses susceptibles d’être indemnisées ne sont pas celles figurant dans les justificatifs reproduits par le cocontractant mais celles présentant un « caractère normal, notamment en les comparant avec le coût d’ouvrages analogues ». En l’espèce, la Haute Juridiction juge que : « considérant que l’entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé ; que les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, ce qui fait obstacle à l’exercice d’une telle action ».
Après avoir rappelé la jurisprudence du Conseil d’Etat CITECABLE EST, n° 196553 du 20 octobre 2000 selon laquelle en cas de nullité d’un contrat, il est possible d’invoquer, y compris pour la première fois en appel,. des moyens tirés de l’enrichissement sans cause bien que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles ; les juges ont ajouté la possibilité d’invoquer, dans les mêmes conditions, des moyens relatifs à leur responsabilité quasi délictuelle. Ainsi, un maître d’ouvrage est recevable, après constatation par le juge de la nullité du marché le liant à un concepteur ou un constructeur, à demander, sur ce nouveau fondement, la réparation des préjudices qui ont pu lui être causés dans l’exécution des prestations et travaux concernés et invoquer, à cet effet, les fautes qu’aurait commises ce concepteur ou ce constructeur, en livrant, en dehors de toute obligation contractuelle régulière, un ouvrage non conforme à sa destination pour avoir été construit en méconnaissance des règles de l’art. En l’espèce, l’ouvrage conçu n’était pas conforme à sa destination. Les architectes ont méconnu leurs obligations professionnelles et ont ainsi engagé leur responsabilité quasi délictuelle à l’égard du maître d’ouvrage.
L’absence de mention relative à la durée de la délégation de service public constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. La durée d’une délégation de service public doit être portée à la connaissance des candidats. Le Conseil d’Etat, statuant en qualité de juge de référé précontractuel, confirme que le défaut de mention de la durée de la convention de délégation méconnaît les dispositions de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. La personne publique délégante avait pourtant indiqué dans le cahier des charges que la durée de la délégation était liée à la nature des investissements à réaliser par le délégataire conformément aux dispositions de l’article 40 de ladite loi. Toutefois, la Haute Juridiction a confirmé l’interprétation souveraine du juge de référé de première instance en estimant que les candidats n’avaient pas « nécessairement de tels investissements à réaliser et qu’ainsi en l’absence d’indication portant sur ce point dans les avis d’appel public à la concurrence, le Musée Rodin a donc méconnu les obligations de publicité et mise en concurrence en ne portant pas à la connaissance des candidats la caractéristique essentielle de la délégation relative à sa durée ».
En l’espèce, la Cour Administrative d’Appel de Nancy a fait application du principe prévu à l’article 39 du CCAG-Travaux selon lequel, lorsqu’un vice de construction est constaté, les dépenses correspondant au rétablissement de l’intégralité de l’ouvrage ou à sa mise en conformité avec les règles de l’art et les stipulations du marché sont à la charge de l’entrepreneur.
Si aucune disposition législative n’interdit aux collectivités publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers au moyen de contrats de vente en l’état futur d’achèvement, elles ne sauraient recourir à de tels contrats lorsque l’objet de l’opération consiste en la construction même d’un immeuble pour le compte de la collectivité publique, lorsque l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété et lorsqu’il a été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique. En l’espèce, l’opération en cause devait être regardée comme la construction même d’un immeuble, quand bien même une partie de l’ensemble immobilier à acquérir devait résulter de la rénovation ou de la reconstruction d’immeubles existants, que cet ensemble, individualisé par rapport aux constructions voisines, était destiné à être occupé en totalité par les services du district et devenir entièrement sa propriété, et qu’il avait été conçu en fonction des besoins de ce dernier.
La Cour d’appel de Paris a partiellement réformé la décision n° 07-D-15 du Conseil de la Concurrence, du 9 mai 2007, relative aux pratiques mises en œuvre dans les marchés publics relatifs aux lycées d’Ile-de-France. Elle a confirmé la majorité des condamnations et la proportionnalité des sanctions prononcées par rapport à la gravité des faits. Cependant, la Cour a considéré que le Conseil de la concurrence n’avait pas pu démontrer l’existence d’un comportement fautif de la part de la société Campenon Bernard qui appartient au groupe Vinci. En effet, les personnes impliquées ne mentionnent pas « formellement cette société comme ayant assisté aux réunions anticoncurrentielles, tandis qu’aucun de ses représentants n’a été entendu, ni par la juridiction d’instruction, ni par le Conseil ». De plus, elle a ajouté que sa participation à l’entente ne pouvait « être déduite des seules circonstances qu’elle appartient à un grand groupe (condamné à juste titre) et qu’elle a été présélectionnée à onze reprises et attributaire de quatre marchés ». Elle a donc estimé qu’il n’existait aucune preuve que cette société ait enfreint les dispositions de l’article L. 420- 1 du Code de commerce relatif aux ententes, et qu’elle devait par conséquent être mise hors de cause.
Dans les marchés de travaux, les étapes de la réception des ouvrages sont complexes et suivent un formalisme précis. Si ce cadre n’est pas respecté, aucune réception ne vaut et aucun des effets de cette réception ne peut être tiré. Dans un arrêt récent, la Cour administrative d’appel de Nancy a clarifié la notion de réception des travaux tout en apportant des précisions sur le bien-fondé de la compensation et des pénalités de retard, établies par le premier juge. Elle a précisé qu’un procès-verbal de réception, signé par le seul représentant du titulaire du marché, n’avait aucun effet juridique. Elle a également confirmé le refus du tribunal administratif de Strasbourg que des indemnités soient versées à l’entreprise requérante, les pénalités de retard infligées ayant été confirmées et la diminution de la masse des travaux prévus initialement ayant été compensée par des travaux supplémentaires effectués par l’entreprise.
La CJCE a jugé que le financement, d’une entité publique par une autre, de services qu’elles exercent toutes les deux, n’implique pas que les prestations constituent une passation d’un marché public. Elle a estimé que « la simple existence, entre deux entités publiques, d’un mécanisme de financement concernant de tels services n’implique pas que les prestations de services concernées constituent une passation de marchés publics ». En l’espace, le Dublin City Council (DCC), responsable du service des sapeurs-pompiers à Dublin, qui fournit des services de transport d’urgence en ambulance et l’Eastern Regional Health Authority, autorité responsable de l’organisation de la santé dans la même localité, ont rédigé un projet d’accord pour financer le service de transport d’urgence en ambulance. Ainsi, d’après le projet, l’autorité verserait une contribution annuelle au DCC, en vertu d’une loi l’autorisant à participer aux dépenses d’un organisme fournissant ou proposant de fournir un service similaire ou complémentaire à son activité. La Commission considère qu’en l’absence de toute publicité préalable, l’autorité a violé des règles du traité et, partant, des principes généraux du droit communautaire, notamment du principe de transparence. Pour la CJCE, la Commission ne démontre pas l’existence d’une passation d’un marché public « étant donné qu’il ne saurait être exclu que le DCC fournit des services de transport d’urgence en ambulance en exerçant ses propres compétences, directement tirées de la loi ».
Le Conseil d’État vient de donner son feu vert à l’installation de 300 nouvelles stations « Vélib’ » sur le territoire d’une trentaine de communes situées dans une bande de 1500 mètres autour de Paris. Presque un an jour pour jour après l’apparition des « Vélib’ » sur les boulevards parisiens, le Conseil d’État vient de mettre fin à une bataille juridique entre la Ville de Paris et la société Clear Channel, candidate malheureuse au marché de mise à disposition en libre-service de vélos remporté par la SOMUPI, une filiale de JC Decaux. Ainsi, fin 2007, le conseil de Paris autorisait le maire à signer l’avenant d’extension du service des « Vélib’ » aux communes limitrophes. Cette décision avait par la suite été annulée par le tribunal administratif de Paris pour qui l’installation de 1451 nouvelles stations « Vélib’ » en dehors des limites du périphérique parisien était un contrat distinct, changeant l’objet initial du marché. Le Conseil d’État ne partage pas l’analyse des juges de première instance et considère que cette extension du réseau « Vélib’ » à la trentaine de communes de la première couronne sur une bande de 1500 mètres de largeur est de portée limitée et ne constitue qu’un complément de service à la prestation initiale et non pas un dispositif distinct destiné aux déplacements au sein des différentes communes limitrophes. Par ailleurs, sur un plan financier, la création des 300 nouvelles bornes « Vélib’ » devrait entraîner un surcoût de 8 % maximum, ce qui ne bouleverse pas l’économie générale du contrat.
En l’espèce, le 10 novembre 1994, une explosion a détruit une station de broyage de résidus dont l’exploitation avait été confiée par le district de Sarreguemines à la Sté KRUPP HAZEMAG. A la suite de cette explosion, le district a tardé à prendre position concernant les conséquences de cet évènement sur le contrat passé entre les parties pour l’exploitation de ce site et sur le sort de l’usine. Dès lors, la Sté KRUPP HAZEMAG a saisi le tribunal administratif d’une requête en vue de faire prononcer la résiliation du contrat et d’obtenir une indemnisation des préjudices subis du fait de la tardiveté dont a fait preuve le district pour prendre les décisions nécessaires suite à l’explosion de la station de broyage. De son côté, le district présente des conclusions reconventionnelles auprès du tribunal administratif en vue de faire condamner la Sté KRUPP HAZEMAG à réparer le préjudice subi par le district du fait de la résiliation unilatérale du contrat prononcée par ladite société. Or, le Conseil d’Etat vient de rappeler le principe selon lequel les parties à un litige avaient la possibilité de conclure un protocole d’accord afin de régler ledit litige né entre elles. Les juges ont également souligné que les parties à une instance en cours devant le tribunal administratif pouvaient demander au juge à ce que cette transaction soit homologuée par celui-ci, et ce, même à l’occasion d’un pourvoi en cassation. Toutefois, en cas de refus d’homologation par le juge, la transaction étant nulle, il appartient au juge de statuer sur le litige en cours.
Le Conseil d’Etat a rappelé les règles de la procédure de réclamation, dans les marchés publics de travaux. Cette procédure est très précise : pour le juge, si elle est pas respectée, le décompte général devient définitif. En l’espèce, la communauté d’agglomération de Rennes métropole a conclu un marché pour la construction du troisième four de l’usine d’incinération des ordures ménagères de Rennes avec la société anonyme des constructions industrielles de la Méditerranée (SA CNIM). Le maître de l’ouvrage a notifié un décompte général à la société qui est devenu définitif en l’absence de mémoire en réclamation. Cependant, la SA CNIM a demandé au juge administratif l’obtention des sommes qu’elle réclamait antérieurement. Pour le Conseil d’État, le CCAG travaux impose au titulaire de « reprendre, dans un mémoire en réclamation produit à la suite de la notification du décompte général, les réclamations formulées antérieurement et qui n’ont pas encore fait l’objet d’un règlement définitif ». Sinon, le décompte général devient définitif, malgré l’existence d’un litige pendant devant le juge administratif. De plus, le fait que le décompte général fixe le montant du décompte « sous réserve de la décision du juge dans le cadre des procédures en cours », n’a aucune incidence : pour le juge, cette mention ne signifie pas que le maître de l’ouvrage « a, dans l’attente du jugement du tribunal administratif de Rennes, accepté de ne pas conférer une portée définitive au décompte général ».
La solidarité dans un groupement d’entreprises, titulaire d’un marché public, peut ne pas être totale, si l’ensemble des parties aux marchés a accepté la répartition des tâches. Un acheteur public doit toujours vérifier que ses exigences soient pleinement exécutoires. En ce qui concerne l’exigence de solidarité d’un groupement, le principe doit être établi avant la signature du contrat, lors de la mise au point du marché. Cependant, les acheteurs doivent être attentifs aux dispositions de l’ensemble des pièces contractuelles et notamment l’acte d’engagement, afin qu’aucune disposition ne vienne atténuer cette exigence. Cet arrêt illustre cette mise en garde. En l’espèce, l’office public HLM de la communauté urbaine de Lille a conclu un marché pour la construction de trente maisons expérimentales avec des installations de chauffage à énergie solaire avec un groupement dont la solidarité était exigée. Suite à la survenance de désordres sur ces installations, la communauté a demandé réparation, avec condamnation solidaire de l’ensemble des membres du groupement, dont la société NORPAC chargée des fondations et superstructures des maisons, à l’exclusion des travaux liés au système de chauffage solaire. La Cour administrative d’appel de Douai a fait droit à cette requête, en estimant que le principe de solidarité prévalait sur la convention de groupement qui décrivait la répartition des tâches entre les sociétés mais qui n’était annexée au contrat signé avec le maître d’ouvrage. Cependant, le Conseil d’État a considéré que si la convention de groupement n’était pas annexée au contrat, les limites des interventions des entreprises étaient expressément inscrites dans l’acte d’engagement. Il en a conclu que « en estimant que la répartition des tâches entre les deux sociétés n’était pas opposable à l’office public d’habitations à loyer modéré de la communauté urbaine de Lille, la cour a dénaturé les pièces du dossier et que, dès lors, son arrêt doit être annulé ».
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Confirmation de faits de favoritisme et recel de délit de favoritisme
