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Jurisprudence
Dans cet arrêt, la cour administrative d’appel de Bordeaux a dû rappeler les règles en matière d’indemnisation en cas d’annulation d’une procédure pour une faute de la personne publique. Ainsi, elle a estimé que le titulaire d’une délégation de service public (DSP) ne peut pas ignorer une faute, de nature à fausser la concurrence en sa faveur, lors de la procédure de passation et ne peut demander une indemnité en cas de retrait du contrat. En effet, si le titulaire signe la DSP en ayant connaissance de la faute commise durant la procédure d’attribution, alors il devient en partie responsable de la signature d’un contrat susceptible d’être annulé et ne peut donc pas prétendre à une quelconque indemnisation. En l’espèce, le syndicat intercommunal d’assainissement de la Flotte-en-Ré et de Saint-Martin-de-Ré a attribué une délégation du service public de l’assainissement à une société après lui avoir demandé de modifier son offre et sans faire la même demande auprès de la seconde société avec laquelle elle négociait également. Pour la Cour, le titulaire ne pouvait pas ignorer la faute commise, compte tenu de sa qualité de professionnel et de son expérience. Cette faute qui constitue « la seule cause directe du préjudice subi à raison de la perte du bénéfice attendu du contrat », ne permet pas au titulaire de demander l’indemnisation d’un tel préjudice, nonobstant la faute de la collectivité.
Le Conseil d’État confirme notamment que les marchés à bon de commande sont des accords-cadres au sens du droit communautaire et a précisé plusieurs points relatifs aux avis de publicité. En l’espèce, la commune de Nanterre a lancé un appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché public de services relatif à l’exploitation de la déchetterie municipale pour la période 2008-2012. Un candidat évincé a présenté un recours en référé devant le juge des référés du tribunal administratif de Versailles qui a fait droit à cette requête. Pour le Conseil d’État, les dispositions du Code des marchés publics n’imposent pas aux acheteurs publics d’indiquer des niveaux minimaux de capacité attendus des candidats : il ne s’agit que d’une possibilité. De plus, il précise que l’indication de la date limite de retrait des cahiers des charges, présente dans le modèle d’avis européen, n’a pas de valeur impérative. « L’absence de cette mention indique simplement que le pouvoir adjudicateur n’entend pas poser de date limite particulière et que, par conséquent, les candidats peuvent demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires à tout moment, jusqu’à la date limite de présentation des offres ». En revanche, il considère que les marchés à bons de commande de l’article 77 du CMP « doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive ». Il en a déduit que la rubrique II.1.4 du modèle relative aux accords cadres devait donc être renseignée, faute de quoi, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
Dans cet arrêt, le conseil d’État a apporté une précision en matière d’indemnisation, en cas de cession d’un contrat de concession. Il estime que la personne publique qui a connaissance de l’intention d’un concessionnaire de céder son contrat sans son autorisation, doit l’indemniser si elle souhaite résilier le contrat de concession. En l’espèce, la commune de Saujon a attribué un contrat de concession pour l’aménagement et l’exploitation d’un terrain de camping municipal à un couple. Ce dernier a créé ensuite une SARL à laquelle le contrat devait être cédé. La commune avait connaissance de ce fait car le conseil municipal l’avait autorisé à accorder sa garantie à cette société, pour un emprunt destiné à financer l’aménagement et l’équipement du terrain de camping. Ainsi, le Conseil a estimé que « la négligence commise par M. et Mme X en omettant de solliciter auprès de la commune l’autorisation de céder leur concession à la SARL et la faute consistant à ne pas avoir exécuté eux-mêmes le contrat de concession, ne présentent pas une gravité de nature à les priver de l’indemnisation prévue par le contrat », en cas de résiliation du contrat, en dehors de toute faute grave du concessionnaire.
Dans cet arrêt, le Conseil d’état a apporté la précision relative aux niveaux minimaux que tous les professionnels de la commande publique attendaient. Ainsi, bien que le Code des marchés publics oblige le pouvoir adjudicateur à contrôler les garanties des candidats au vu des documents demandés dans les avis d’appel public à la concurrence (AAPC), il n’est pas tenu de préciser dans ces avis des niveaux minimaux. En l’espèce, la région de Bourgogne, en tant que coordinateur d’un groupement d’achats de 1309 entités publiques, dénommé « e-bourgogne », a lancé un marché pour l’acquisition de « prestations de mise en œuvre d’un outil de production des actes comprenant un parapheur électronique et un dispositif de télétransmission des actes au contrôle de légalité et des pièces comptables au payeur ». Suite à un référé précontractuel, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a jugé cette procédure irrégulière, notamment au motif que le pouvoir adjudicateur n’avait pas indiqué dans l’AAPC les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Le Conseil d’État a considéré que le juge des référés a commis une erreur de droit. En effet, il a estimé que si les dispositions du Code « font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public au vu des documents ou renseignements demandés dans les avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation dans les cas de procédures dispensées de l’envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n’est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d’appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats ».
Le Conseil d’État vient préciser que le juge des référés lorsqu’il se prononce sur une demande de modification des mesures qu’il avait précédemment ordonnées en application de l’article L. 521-4 du Code de justice administrative, peut motiver sa décision par référence à sa précédente ordonnance, s’il est saisi de moyens qu’il avait déjà examinés.
Dans un marché à lots, un avis rectificatif ayant pour objet de corriger une erreur matérielle sur le contenu d’un lot affectant l’avis initial d’appel public à la concurrence, publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics, est une modification substantielle de l’objet initial du marché. Par conséquent, la personne publique doit respecter un nouveau délai de cinquante-deux jours à compter de l’envoi à publication de cet avis rectificatif pour permettre aux entreprises, éventuellement dissuadées à la lecture de l’avis initial, de disposer du délai utile pour déposer une offre.
Dans cette décision, la Haute assemblée rejette les quatre moyens qui étaient invoqués par les requérants contre le décret du 12 juillet 2005 modifiant l’article 30 du Code des marchés publics. Dans sa rédaction issue du décret précité, le Code ne méconnaît pas, dit le juge, le principe d’indépendance des avocats. Le contrôle de légalité "ne porte que sur les marchés proprement dits et ne concerne pas les documents élaborés en exécution de ces marchés" ; en d’autres termes, c’est la consultation juridique qui est couverte par le secret, et non le marché public à l’origine de cette consultation ; l’appréciation de la notion de secret par le juge est ici relativement étroite, car les stipulations d’un marché peuvent parfois révéler au contrôle de légalité des informations précieuses sur la nature des difficultés auxquelles le pouvoir adjudicateur est confronté ; et l’Etat, sur qui repose l’exercice du contrôle de légalité, peut être lui-même indirectement intéressé à l’affaire. "L’obligation de secret professionnel s’applique également à toutes les professions autorisées à donner des consultations juridiques", de sorte que le moyen tiré de la violation du principe d’égalité entre les avocats et les autres professions juridiques (notaires, huissiers, avoués, etc.) doit être écarté. Enfin, le Conseil d’Etat juge que les dispositions de l’article 45 du CMP "ne sont pas de nature à conduire les candidats à méconnaître les règles légales ou déontologiques" de leur profession et qu’elles "n’ont pas pour effet d’imposer à un avocat candidat à un marché public de services juridiques de fournir des renseignements comportant des mentions nominatives." Sur ce point, la décision peut être interprétée à deux niveaux. Au premier niveau, le Conseil d’Etat juge que le CMP ne contient, par lui-même, aucune disposition qui aurait "pour effet" de conduire les avocats à dévoiler des renseignements contraires à leurs règles professionnelles. Mais au deuxième niveau, le message s’adresse clairement aux pouvoirs adjudicateurs. La Haute assemblée considère, implicitement mais nécessairement, qu’un pouvoir adjudicateur qui obligerait les avocats à dévoiler le nom de leurs clients en guise de références au stade des candidatures commettrait une illégalité.
Le Conseil d’Etat a estimé que la notification du décompte général, dès lors qu’elle n’est pas précédée d’une mise en demeure préalable en violation de l’article 13.32 du cahier des clauses administratives générales (CCAG), est entachée d’irrégularité. Le décompte général n’ayant pas alors pu devenir définitif, aucune forclusion ne peut être opposée à l’entreprise. Par ailleurs, la décision de mise en régie aux frais et risques de l’entreprise qui n’a pas été prise dans le respect du délai minimum de quinze jours à compter de la mise en demeure d’exécuter le marché, prévu à l’article 49-1 du CCAG, est illégale, dès lors que la collectivité publique ne justifie pas que le titulaire du marché ait accepté une réduction de ce délai.
La société requérante demandait l’annulation du jugement ayant rejeté sa demande de condamnation de la Caisse des Dépôts et Consignations (CDC) à réparer le préjudice subi en raison de la résiliation du contrat tacite passé avec cette dernière. La requérante n’ayant pas soulevé en première instance le moyen tiré de la responsabilité extracontractuelle pour faute de la CDC, qui n’est pas d’ordre public, elle n’était pas fondée à soutenir que les premiers juges auraient méconnu leur office en n’examinant pas ce moyen. Le cocontractant de l’administration dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. En l’espèce, toutefois, la requérante a été payée pour l’ensemble des prestations dont elle a fait bénéficier la CDC jusqu’à la fin de l’année 2003, aucune dépense utile n’ayant été exposée postérieurement à cette date, date d’effet de la résiliation du contrat. Si elle fait valoir que la CDC a commis une faute en laissant « se poursuivre et perdurer jusqu’au 31 décembre 2003 » un contrat qu’elle savait entaché de nullité, la requérante, qui a bénéficié de l’exécution de ce contrat, n’apporte toutefois aucun élément permettant d’établir qu’elle aurait subi un préjudice en raison de cette faute.
Le requérant demandait l’annulation du jugement l’ayant condamné à verser à son cocontractant une somme au titre de l’exécution d’un marché de ravalement passé avec ce dernier, somme retenue par le requérant au titre de la reprise des travaux selon le procédé prévu au CCTP. En l’absence d’un décompte définitif accepté par son cocontractant, l’Office n’est pas fondé à soutenir que la requête de ce dernier était devenu sans objet devant le tribunal du seul fait que celui-ci avait indiqué dans un courrier avoir levé les réserves émises lors de la réception des travaux, qui portaient sur le paiement de travaux. Il résulte des dispositions du CCAP que l’acte d’engagement et son récapitulatif prévalent sur le CCTP lorsqu’ils sont en contradiction. Dès lors, le requérant ne pouvait valablement invoquer la méconnaissance des dispositions du CCTP pour refuser le paiement de l’intégralité du prix convenu en déduisant une certaine somme non contestée alors que les travaux avaient été exécutés conformément au procédé technique du devis qui, même si le règlement de la consultation n’en prévoyait pas la présentation, faisait partie intégrante de son offre, laquelle avait été acceptée par la personne responsable des marchés en signant l’acte d’engagement.
Dans cette affaire, la société requérante qui n’assistait pas à certaines réunions de chantier, a voulu imposer des ouvrages non conformes aux stipulations du marché que le maître d’ouvrage n’a pas acceptées, et a provoqué des retards dans l’exécution du marché avant d’abandonner le chantier alors que le maître d’ouvrage lui a demandé par ordre de service de reprendre ses travaux. Ces défaillances lui sont donc entièrement imputables. Le non paiement de certains travaux ne pouvait justifier le refus de l’entreprise de poursuivre l’exécution du marché à laquelle elle s’était engagée. Enfin, le fait que le maître d’ouvrage ait finalement accepté, dans le souci de ne pas retarder davantage l’exécution du marché, certains travaux par un avenant, n’a pas eu pour effet de régulariser les manquements de l’entreprise et l’abandon du chantier. Au surplus, le maître d’ouvrage a procédé sans délai à l’appel d’offres permettant de passer un nouveau marché pour l’achèvement des travaux. La circonstance que ce marché n’ait pu être conclu à temps afin de permettre le déroulement des opérations d’expertises, n’est pas de nature à dispenser la requérante de supporter les frais de l’achèvement des travaux lui incombant. Ainsi, la requérante sollicitait l’annulation du jugement rejetant sa demande de condamnation de la Région Aquitaine en réparation d’une résiliation abusive du marché de réhabilitation la condamnant à verser à la région une certaine somme en règlement du marché. La Cour administrative d’appel a jugé, en application du CCAG travaux, que lorsque l’entrepreneur ne se conforme pas aux stipulations du marché ou aux ordres de service, la résiliation du marché aux frais et risques de l’entrepreneur peut être décidée. Le maître d’ouvrage peut alors passer un nouveau marché avec un autre entrepreneur pour l’achèvement des travaux et mettre les excédents de dépenses qui en résultent à la charge de l’entrepreneur défaillant.
A la suite de l’apparition de désordres affectant un bâtiment dont il avait entrepris la construction, l’établissement public de la Villette avait recherché la responsabilité décennale des constructeurs. La requérante, en charge du contrôle technique, demandait à la cour d’infirmer le jugement l’ayant condamné solidairement avec les autres responsables des dommages invoqués, ayant rejeté la responsabilité extra-contractuelle de l’établissement public, au titre du refus de ce dernier de lui communiquer le nom des assureurs des autres intervenants et ayant entériné le montant retenu par l’expert judiciaire au titre des désordres. Or, les articles 1792 et 2270 du Code civil prévoit que sauf cas de force majeure ou faute du maître de l’ouvrage, les constructeurs à qui a été confiée la réalisation d’un ouvrage sont responsables de plein droit, envers le maître l’ouvrage, dès lors que les dommages en cause n’étaient ni apparents ni prévisibles lors de la réception de l’ouvrage. Lorsque les désordres sont imputables au comportement de différents constructeurs, le juge, déclare lesdits constructeurs solidairement responsables des désordres, puis, fait éventuellement droit aux conclusions en garantie des constructeurs. En l’espèce, les désordres sont imputables à la fois à des erreurs de conception et à une mauvaise réalisation auxquelles a concouru la société requérante en sa qualité de contrôleur technique. Dès lors, c’est à bon droit que le tribunal a accueilli la demande de l’établissement public d’une condamnation solidaire des constructeurs puis, a condamné les autres constructeurs à la garantir à hauteur de 95% des sommes susceptibles de lui être réclamées en exécution du jugement. En outre, le fait que l’établissement public ne communique pas les noms des assureurs des autres constructeurs, ne constitue pas une faute du maître de l’ouvrage et est sans influence sur la responsabilité décennale du constructeur.
En l’espèce, la commune sollicitait l’annulation du jugement ayant annulé différents actes de procédure concourant à la formation du contrat en vue de l’attribution du marché des transports scolaires de la commune. La commune, qui avait décidé, bien qu’elle n’y fût pas légalement tenue, de recourir à une procédure de mise en concurrence simplifiée devait se conformer aux règles imposées par cette procédure. Toutefois, la procédure effectivement suivie a été celle des marchés sans formalités préalables. Ainsi la commune a-t-elle méconnu les dispositions de sélection du titulaire définies par le règlement de consultation. A supposer même que le contrat ait été passé selon une mise en concurrence simplifiée en vertu des articles 32 et 57 CMP alors applicables, il est constant qu’aucun avis d’appel public à la concurrence n’a été publié au BOAMP ou dans une publication habilitée à recevoir les annonces légales. La commune a ainsi méconnu ses obligations de publicité, de mise en concurrence et surtout de transparence rappelée à l’article 1er CMP. Cette dernière obligation consiste en effet à garantir à tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence et le contrôle de l’impartialité de la procédure d’attribution du marché.
La requérante sollicitait l’annulation du jugement ayant rejeté ses demandes d’une part d’annulation de la décision du comité régional de tourisme d’Aquitaine déclarant non conforme sa candidature au MAPA concernant la création, la réalisation et la maintenance de ses sites Internet et, d’autre part, la condamnation dudit comité à réparer les conséquences dommageables de cette décision. La demande de références détaillées de moins de trois ans en particulier dans des « réalisations similaires à ce projet » n’était pas injustifiée au regard de l’objet du marché et de la nature des prestations à réaliser. Elle avait pour objet de permettre à l’ensemble des entreprises candidates, quelle que soit leur date de création, de faire valoir leurs réalisations au cours d’une même période et ne présentait pas un caractère discriminatoire à l’égard des entreprises récentes. La commission d’appel d’offres a donc pu, sans entacher son appréciation d’erreur manifeste, estimer que, compte tenu des spécifications susmentionnées du cahier des charges, les références ne correspondaient pas à la nature des prestations demandées.
L’OPHLM de la Haute-Garonne avait confié les travaux de construction d’un foyer à un groupement d’entreprises conjointes dont la SNC BOURDARIOS était le mandataire commun. Au cours du chantier, un acte de malveillance inonda partiellement les locaux à usage de bureau du foyer en construction. L’Office saisit alors le tribunal administratif d’une demande de condamnation solidaire des deux sociétés à l’indemniser des désordres constatés après la réception définitive de l’ouvrage prononcée avec levée des réserves. Par le jugement attaqué, le tribunal, sur le fondement de la garantie annuelle de parfait achèvement, condamna solidairement les deux sociétés à indemniser l’Office et à régler les frais de l’expertise et condamna la SNC BOURDARIOS à garantir la société GAYRAL à concurrence de la moitié du montant des condamnations prononcées contre elle. Les désordres constatés ont été signalés cinq mois après la réception des travaux intervenue sans réserve sur ces points. C’est dès lors, à bon droit que le tribunal administratif à considéré que ces désordres entraient dans le champ de la garantie de parfait achèvement alors même que l’inondation et la pénétration de l’eau dans les cloisons intérieures qui ont conduit à ces désordres se sont produits avant la réception des travaux. Faute d’avoir pris en compte toutes deux les conséquences prévisibles de l’inondation, les deux sociétés ont commis des fautes contractuelles pouvant engager leur responsabilité. Elles ne sont dès lors pas fondées à soutenir que c’est à tort que les premiers juges les ont déclarées solidairement responsables de ces désordres. La circonstance qu’aucune des deux mises en demeure envoyées par le maître de l’ouvrage au mandataire commun d’un groupement conjoint avant de l’obliger à se substituer à une entreprise défaillante (article 49-7 du CCAG), n’a été adressée à la SNC BOURDARIOS, n’a pas pour effet de l’exonérer de la responsabilité qu’elle encourt en raison de manquements à ses obligations contractuelles.
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Signature volontaire d’un contrat vicié et indemnité en cas de retrait du contrat
