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Jurisprudence
Le Conseil d’État a « consacré solennellement la valeur juridique de la Charte de l’environnement », texte issu de la loi constitutionnelle n°2005-205 du 1er mars 2005. Cette affaire concernait un décret d’application d’une loi qui diminuait le périmètre d’exécution des dispositions protectrices des lois « Montagne » et « Littoral » pour les grands lacs de montagne, près de la commune d’Annecy. Le Conseil a donc déclaré ce décret illégal en se fondant sur l’article 7 de la Charte qui consacre le principe de participation du public. Le Conseil a considéré que « ces dispositions, comme l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement, et à l’instar de toutes celles qui procèdent du Préambule de la Constitution, ont valeur constitutionnelle ; qu’elles s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétence respectifs ». Une telle consécration pourrait impacter l’achat public. En effet, rappelons notamment que l’article 6 de la Charte énonce que « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social ». Cette disposition parle de « devoir promouvoir le développement durable », ce qui est différents de l’article 5 du CMP qui énonce que la définition des besoins doit se faire « en prenant en compte des objectifs de développement durable ».
L’arrêt du Conseil d’État relatif à la mention, dans les avis d’appel public à la concurrence, de la soumission d’un marché à l’Accord sur les Marchés Publics (AMP) a finalement été rendu. En l’espèce, le syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe a lancé un marché de services pour le traitement et la valorisation des déchets de déchetteries. Un candidat, auquel le marché n’a pas été attribué, a demandé au juge des référés d’annuler la procédure. Il invoquait, d’une part, le fait que l’avis d’appel public à la concurrence mentionnait de façon erronée que le marché était soumis à l’AMP et, d’autre part, qu’il n’indiquait aucun niveau minimal de capacité. En ce qui concerne le niveau minimal de capacité, le Conseil d’État a repris son argumentation découlant de son arrêt du 8 août 2008 « Région de Bourgogne » : « le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de préciser dans les avis d’appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats ». Le Conseil, dans sa grande sagesse, a par ailleurs considéré que l’indication erronée relative à l’AMP ne devait pas entraîner l’annulation de la procédure. En effet, le demandeur a vu sa candidature admise et a pu présenter une offre conforme à l’objet du marché. Aussi, la mention erroné dans l’avis, « qui se rapporte à une phase antérieure à la sélection de son offre » n’a ni lésé ni risqué de léser ce candidat : il ne peut donc « se prévaloir de tels manquements ».
Pour la CJCE, l’exception des directives autorisant les États à déroger aux règles classique de la commande publique pour les achats militaires, doit être dûment justifiée lorsqu’elle est invoquée. La CJCE a condamné le gouvernement italien pour l’adoption d’un décret concernant l’achat d’hélicoptères légers, destinés aux besoins des forces de police et du corps national des pompiers et qui ont donc une vocation civile et militaire. Était en cause le fait que ce texte permettait de déroger aux règles communautaires de transparence et de mise en concurrence. Pour sa part, l’Italie a invoqué l’article 2, paragraphe l, sous b), de la directive 93/36 relative aux marchés publics alors en vigueur durant la phase précontentieuse. Selon cet article, la directive ne s’applique pas « aux marchés de fournitures lorsqu’ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, […], ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité de l’État membre l’exige ». Pour la CJCE, bien qu’elle admette l’existence d’une nécessité de confidentialité pour ce type d’achats, une telle mesure n’empêche nullement de recourir à une procédure de mise en concurrence. Elle en conclut que le recours à l’article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 93/36 pour justifier cette réglementation apparaît en l’espèce « disproportionné au regard de l’objectif consistant à empêcher la divulgation d’informations sensibles ». Le gouvernement italien n’a pas démontré en quoi une procédure de mise en concurrence n’aurait pas été compatible avec le caractère sensible de l’objet de l’achat. Il a également été souligné que la vocation civile des hélicoptères en cause était certaine alors que leur finalité militaire n’était qu’éventuelle.
Dans cette décision, le Conseil de la concurrence a condamné douze cabinets de géomètres-experts pour l’organisation d’une entente relative à des marchés du département du Haut-Rhin, après avoir été saisi par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie en mars 2007. Le département du Haut-Rhin a décidé de diviser son territoire en trois zones afin de gérer les aménagements qu’il souhaite réaliser. Il a lancé, pour la période 2006-2009, des marchés portant « sur les prestations foncières et/ou topographiques nécessaires à la réalisation des routes départementales du Haut-Rhin ». Les douze cabinets en cause ont formés trois groupements afin de se répartir les marchés suivant les zones définies. Après enquête, le Conseil de la concurrence a considéré que « les explications données relatives au fonctionnement des groupements confirment que ceux-ci ne trouvent pas leur fondement dans une réponse économiquement appropriée mais résultent d’une démarche de répartition des zones ». En effet, une fois les marchés remportés, les cabinets constituant les groupements ne mutualisaient ni leurs équipes, ni leur matériel : ils se répartissaient les contrats au sein du groupement et agissaient de façon totalement autonomes, tout en écartant la concurrence par un rassemblement « artificiel » de moyens importants. Le Conseil de la concurrence a prononcé, à l’encontre des douze cabinets, des sanctions financières allant de 2 000 à 13 7000 euros et a ordonné la publication de la décision « Afin d’informer de la présente décision les collectivités publiques d’Alsace et de les inciter à la vigilance à l’égard de ces pratiques ».
Une commune, maître d’ouvrage, a recherché la responsabilité décennale d’une entreprise chargée, dans le cadre d’un marché de travaux visant à la construction d’une salle polyvalente, des travaux de sous-couverture, couverture, bardage et lanterneaux par un contrat de sous-traitance. La commune a porté cette action, ainsi que celle dirigée contre l’assureur du sous-traitant, devant la juridiction administrative. Le Tribunal des Conflits a estimé que le litige né de l’exécution d’un marché de travaux publics relève de la juridiction administrative, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé. La commune recherche ici la responsabilité de la société sous-traitante sur le terrain de la garantie décennale. Dès lors, la juridiction administrative est seule compétente. Cette décision extrêmement importante et novatrice qui admet que l’action en responsabilité décennale du maître d’ouvrage contre le sous-traitant relève de la compétence du juge administratif, en l’absence de contrat de droit privé lie l’entreprise titulaire du marché au sous-traitant. En revanche, l’assureur du sous-traitant, qui ne participe pas aux travaux publics, voit sa responsabilité engagée devant le juge judiciaire.
En l’espèce, une commune de Cusy avait conclu un marché de travaux de revêtement de chaussée avec une entreprise A. Cette dernière a sous-traité une partie des prestations à réaliser à une entreprise B, qui a elle-même sous-traité une partie de ces travaux à une entreprise C, acceptée comme sous-traitant par la commune, maître d’ouvrage des travaux. L’entreprise B, qui se considère comme subrogée dans les droits de son sous-traitant C, a engagé une action contre l’entreprise A tendant au paiement des sommes qu’elle dit avoir réglé à C. En l’espèce, le Tribunal des Conflits a jugé que l’action engagée par l’entreprise B contre l’entreprise A ne peut avoir d’autre fondement que le contrat de sous-traitance conclu entre elles. Ce contrat, conclu entre deux personnes privées, présente le caractère d’un contrat de droit privé. Il n’appartient dès lors qu’à la juridiction judiciaire de connaître d’une telle action. Cette solution logique montre bien que l’existence d’un contrat de droit privé aboutit à faire relever de la compétence du juge judiciaire l’essentiel des contentieux entre l’entreprise titulaire du marché et son sous-traitant.
Le Conseil d’État a rappelé qu’en matière de concours, le jury doit vérifier la conformité des offres au règlement et en proposer un classement, mais sans obligation de procéder en deux temps. En l’espèce, le centre hospitalier Edmond Garcin d’Aubagne a lancé un marché de maîtrise d’oeuvre pour son projet de restructuration et d’extension de ses locaux, en décembre 2006, par une procédure de concours restreint. Après une première annulation de la procédure, le centre hospitalier a relancé une nouvelle consultation, en mai 2007, qui a également fait l’objet d’un référé. Parmi les différents moyens soulevés, le demandeur soutenait que le V de l’article 70 du Code des marchés publics imposait au pouvoir adjudicateur de procéder en deux temps pour sélectionner le lauréat du concours : éliminer les offres non conformes aux prescriptions imposées dans le DCE et ensuite classer les offres jugées conformes à ces prescriptions. Le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a fait droit à cette requête. Le Conseil d’État a annulé l’ordonnance du premier juge. Pour le Conseil d’État, cet article n’impose pas au pouvoir adjudicateur de procéder formellement en deux temps : d’abord éliminer les offres non conformes, puis classer ces offres en tenant compte des critères publiés dans l’avis de publicité. De même, il ne lui impose pas de « distinguer dans l’avis d’appel public à la concurrence, des « sous-critères » de conformité des prestations proposées au règlement de la consultation et des « sous-critères » d’évaluation de la qualité de ces prestations ».
Dans une décision rendue le 24 octobre, le Conseil d’État, a anticipé sur les modifications du Code des marchés publics, objet du projet de décret qui lui est actuellement soumis. Cette affaire opposait l’UGAP à un candidat dont l’offre a été rejetée, la société Brescia Antincendi International (BAI), dans le cadre d’un marché à bons de commande portant sur la fourniture de véhicules de lutte contre les incendies des aéronefs. La Haute Juridiction a donc choisit de rejeter tous les moyens soulevés par le candidat écarté. Elle indique notamment :
La chambre criminelle de la Cour de cassation confirme la condamnation d’un maire et de son adjoint pour délit de favoritisme dans une procédure d’attribution sans mise en concurrence d’un marché public à une société d’économie mixte locale. En l’espèce, le marché avait été attribué par la commune directement à la SEML, sur le fondement de la théorie du contrat « in house ». Pour rappel, cette théorie prévoit que les règles de mise en concurrence ne sont pas applicables aux marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un entité sur laquelle il exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de son activité avec ce pouvoir adjudicateur (CJCE, 18 nov. 1999, Teckal). Pour rejeter l’application de la théorie du contrat « in house » et condamner l’attribution du marché à la SEML sans mise en concurrence, la chambre criminelle considère que « dès lors que la participation, fût- elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également une collectivité locale exclut en tout état de cause que celle-ci puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Ainsi, la Cour d’appel a fait « une exacte application des articles 3, 1° et 35, III, 4°, du Code des marchés publics alors applicable et a justifié sa décision ». Cette décision rappelle, une fois de plus, que la sanction du non respect des règles de passation des marchés publics n’est pas seulement constituée par l’annulation de cette procédure mais également par la mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes dépositaires de l’autorité publique.
Le Conseil d’État vient, dans cet arrêt, préciser qu’en cas de recours au formulaire électronique pour la publication d’un avis d’appel public à la concurrence, la date d’envoi au BOAMP vaut date d’envoi au JOUE. En l’espèce, le Conseil précise que, en application de l’article 40 du Code des marchés publics, « si l’avis de marché paru au BOAMP ne faisait pas apparaître la date de transmission de l’avis à l’office des publications officielles de l’Union européenne aux fins de publication au journal JOUE, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du Tribunal administratif de Marseille que la ville de Marseille avait eu recours au formulaire électronique unique dont le BOAMP assure lui-même la transmission en vue de la publication de l’avis au JOUE, en même temps qu’il l’utilise pour sa propre publication ; que dans une telle hypothèse, la "date d’envoi du présent avis" figurant sur l’avis publié au BOAMP doit être regardée comme étant également celle de l’envoi de l’avis à l’office des publications officielles de l’Union européenne ».
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a confirmé la compatibilité de l’arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats avec la directive 2004/18 CE. En l’espèce, la commune de Saint-Nazaire avait lancé une procédure pour la passation d’un marché de mobiliers urbains. Un candidat évincé a introduit un recours en référé devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes visant à faire annuler cette procédure. Le demandeur soutenait notamment que les dispositions de l’arrêté du 28 août 2006 étaient incompatibles avec le droit communautaire. En effet, la commune avait indiqué dans l’avis de publicité que la capacité technique des candidats pouvait être prouvée par une déclaration des précédents opérateurs économiques, relative aux prestations et services réalisés pour eux, indifféremment de la nature juridique de ces opérateurs économiques, ce que permet l’arrêté en cause. Or, l’article 48.2 de la directive européenne 2004/18/CE énonce que la capacité technique des candidats est prouvée, « lorsque le destinataire a été un pouvoir adjudicateur, par des certificats émis ou contresignés par l’autorité compétente ». Pour le Conseil d’État, « si la directive permet au pouvoir adjudicateur, sans l’y obliger, d’exiger des certificats émis ou contresignés par l’autorité compétente lorsque le destinataire du service a été un pouvoir adjudicateur, elle n’a pas entendu exclure, dans cette hypothèse, que la capacité technique des entreprises candidates soit prouvée par une déclaration de celles-ci ». Il en a donc conclu que l’arrêté du 28 août 2006 n’était pas incompatible avec les objectifs des dispositions de l’article 48.2 de la directive.
Dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, le syndicat mixte du Point Fort a lancé une consultation portant sur un marché de fourniture de bennes destinées aux déchetteries de la région de Saint-Lô. Au stade du dépouillement des offres, la commission d’appel d’offres dudit syndicat a rejeté l’offre de la Société Hexagone au motif que celle-ci était non conforme en ce qu’elle n’avait pas produit dans la seconde enveloppe une information importante faisant l’objet d’un critère. En effet, le marché exigeait, tant au règlement de la consultation qu’au cahier des clauses techniques particulières, que les candidats précisent les délais de livraison. La société soutient qu’elle avait présenté cette information mais que, par erreur, elle l’avait inséré dans la première enveloppe. La Cour Administrative d’appel avait maintenue l’argument du syndicat en considérant que , s’agissant d’un appel d’offres ouvert, la commission d’appel d’offres était tenue de rejeter l’offre de la société HEXAGONE 2000 comme non conforme au seul motif que la seconde enveloppe, contenant l’offre de cette société, « ne comportait pas l’indication des délais de livraison exigée…., alors que la pièce fournissant cette indication avait bien été produite mais avait été incluse, par erreur, dans la première enveloppe, destinée à la sélection des candidatures » Cette décision, conforme à la rigidité de la procédure, n’a pas fait écho auprès de la haute juridiction. En effet, le Conseil d’Etat annule cette décision pour erreur de droit et considère que : « … sous réserve du respect de l’égalité entre les entreprises candidates, l’absence, dans l’enveloppe contenant l’offre d’une entreprise, d’une pièce exigée par le pouvoir adjudicateur à l’appui des offres, ne justifie pas à elle seule l’élimination de cette offre dès lors que la pièce a bien été produite mais a été incluse par erreur au sein de l’enveloppe relative à la candidature de l’entreprise ».
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Valeur juridique de la Charte de l’environnement
