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Jurisprudence
Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. L’article 28 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires énonce un des devoirs incombant aux fonctionnaires : l’obligation du secret professionnel et du devoir de réserve. L’agent public doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique. Toutefois, ce principe souffre d’une exception qui est celle du cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. C’est dans ce cadre que la Cour Administrative d’appel de Bordeaux a été amenée à traiter une affaire opposant un agent public contractuel à sa hiérarchie ayant fait l’objet de licenciement pour insuffisance professionnelle. Il faut rappeler que ce moyen doit être motivé par : « une accumulation de retards conséquents dans l’exécution de son travail, par un manque de rigueur, par des capacités professionnelles insuffisantes et par des difficultés relationnelles avec certains élus et avec les personnels placés sous son autorité ». En l’espèce, cet agent avait été chargée par sa hiérarchie de donner un avis sur un dossier de consultation d’entreprises. Or, l’agent a tardé à émettre un avis car certaines pratiques municipales lui ont semblé douteuses en matière de passation des marchés publics et ont justifié ce retard. Cette personne s’est vu renouveler son contrat le 19 février 2005 à compter du 1er mars 2005 et a été nommée par la même occasion directrice des affaires générales. Ce renouvellement a été fondé sur une fiche de notation pour l’année 2004 et une grille pour l’entretien annuel d’activité qui y est annexée faisant état du bon travail accompli par cette dernière ; que son attitude relationnelle y était qualifiée de convenable. A la suite de quelques pratiques douteuses en matière de marchés publics, un rapport a été établi par cet agent en date du 13 juin 2005 dénonçant les pratiques illégales de certains élus et collègues. A l’issue de ce rapport, des témoignages émanant des personnes mises en cause, et notamment du directeur général des services et du directeur des ressources humaines, ont fait état de son insuffisance professionnelle. Mlle X fait un recours gracieux contre l’arrêté lui notifiant son licenciement pour insuffisance professionnelle. Celui-ci a été rejeté. Ensuite, Mlle X a intenté un recours devant le Tribunal Administratif de Saint-Denis de la Réunion qui a annulé les deux décisions de rejet et l’arrêté de licenciement. La commune de Sainte-Suzanne interjette appel devant la Cour Administrative de Bordeaux qui a rendu sa décision en faveur de l’agent. La CAA de Bordeaux indique que : le retard incriminé, « qui est d’ailleurs le seul à être établi par les pièces du dossier, est antérieur à la reconduction du contrat de l’intéressée ce qui aurait dû être soulevé lors de la reconduction du contrat » ; « que si la détérioration de ses relations avec certains élus et collègues est établie, il n’est pas contesté que celle-ci n’a été dénoncée qu’après la diffusion du rapport du 13 juin 2005. » en ce sens où la détérioration aurait pu se manifester au moment du retard objet du litige. « Qu’en se bornant, sans l’établir, à invoquer son manque de rigueur, son incompétence et son inertie en matière de marchés publics, la commune ne démontre pas que Mlle X ne possédait pas les capacités professionnelles nécessaires au poste qu’elle occupait ; que, dans ces conditions, la décision de licenciement est entachée d’une erreur d’appréciation des capacités professionnelles de Mlle X ».
Dans cet arrêt, la CJCE rappelle que les principes d’égalité et de non-discrimination en raison de la nationalité ainsi que l’obligation de transparence (articles 43 et 49 du Traité CE) qui en découle ne s’opposent pas à ce qu’une autorité publique attribue, sans appel à la concurrence, une concession de services publics à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, si ces dernières exercent sur la société un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services et que l’entité réalise l’essentiel de son activité avec ces autorités publiques. Cette position est directement issue de la jurisprudence de la CJCE, 6 avr. 2006, aff. C-410-04, ANAV. En l’espèce, les décisions relatives aux activités de la société coopérative intercommunale - exclusivement détenue par des autorités publiques - étaient prises par des organes statutaires composés de représentants des autorités publiques affiliées. La CJCE admet dès lors que le contrôle exercé sur ces décisions par lesdites autorités publiques peut être considéré comme permettant à ces dernières d’exercer sur celle-ci un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services. Elle assujettit cependant cette conclusion à la vérification par la juridiction nationale de renvoi des faits en ce qui concerne la marge d’autonomie dont jouit la société en cause. Relevons enfin que, pour apprécier cette autonomie, "dans le cas où une autorité publique s’affilie à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, en vue de lui transférer la gestion d’un service public, le contrôle que les autorités affiliées à cette société exercent sur celle-ci, pour être qualifié d’analogue au contrôle qu’elles exercent sur leurs propres services, peut être exercé conjointement par ces autorités, statuant, le cas échéant, à la majorité".
La Cour administrative d’appel de Bordeaux a rappelé les règles relatives à la responsabilité en cas de survenance d’un accident relative à marché public de travaux. En l’espèce, la commune de Bordeaux avait lancé un marché de restauration pour son Grand Théâtre : le lot n°11 « électricité, lustrerie » a été confié à la société SPIE TRINDEL. La réception définitive des travaux principaux d’électricité et de lustrerie a été prononcée sans réserve le 16 novembre 1992, mais elle ne comprenait pas les travaux supplémentaires relatifs au grand lustre de la salle de spectacle, demandés par l’architecte. Ces prestations n’ont jamais fait l’objet d’une réception. Or, un accident s’est produit avec le lustre. L’entreprise titulaire du marché a recherché à en faire supporter la responsabilité par la commune. Pour la Cour administrative d’appel de Bordeaux, « aucune réception définitive de ces travaux supplémentaires n’est intervenue avant que la victime et ses ayants droit ne demandent réparation des préjudices imputables à l’accident du 10 avril 1992 ; que la société AMEC SPIE SUD OUEST n’est donc pas fondée à soutenir que ses rapports contractuels avec le maître d’ouvrage ont pris fin et que la commune doit supporter l’intégralité des condamnations prononcées au bénéfice des consorts ». Elle ajoute qu’une action à l’encontre de la commune pour défaut d’entretien normal, résultant en l’espèce de l’absence de mesures de sécurité sous le lustre, si elle était établie, « serait seulement susceptible de réduire la charge définitive des réparations que la société pourrait supporter à raison des manquements à ses obligations contractuelles », et non d’exonérer totalement l’entreprise. La Cour conclut donc que si aucune réception de la part du maître d’ouvrage n’a eu lieu, le titulaire reste responsable des accidents se produisant sur un chantier.
En l’occurrence, un centre hospitalier a lancé un appel d’offres concernant un marché de prestations de transports sanitaires. Dans le cadre de son marché, la Personne Responsable des Marchés (PRM) avait prévue dans le cahier des charges et notamment dans son règlement de consultation, que les offres des candidats devraient proposer des rabais sur les tarifs réglementaires de transport sanitaire. A l’appui de son offre, la SARL Ambulances Blayaises avait présenté une offre intégrant un écart kilométrique de celui prévu dans le marché initialement. Cet écart, avait été constaté et estimé, par le centre hospitalier à plus de 12 000 kilomètres, dans le cadre de l’analyse des offres. Le centre hospitalier a donc décidé de déclarer le marché infructueux et de le relancer en marché négocié sur le fondement de l’article 35.I 1°. A l’issue de ce marché, la SARL Ambulances Blayaises a remis la même offre et le marché a été attribué à une autre société : « Société Ambulances Saint Jean Baptiste » avec, tout de même, un écart important par rapport à l’estimation du centre hospitalier. La SARL Ambulance Blayaises a fait un recours devant le Tribunal Administratif de Bordeaux. Celui-ci annule la décision par laquelle le directeur du centre hospitalier a déclaré l’Appel d’Offres infructueux, la décision d’écarter la SARL Ambulances Blayaises et l’attribution du marché à la SA Ambulance Saint Jean Baptiste. Le centre hospitalier fait appel auprès de la Cour Administrative de Bordeaux qui confirme le jugement du TA de Bordeaux. La Cour estime que « l’offre de la société Ambulances Saint-Jean-Baptiste, retenue ensuite par le centre hospitalier dans le cadre du marché négocié, était d’ailleurs de 46 % supérieure au montant estimatif annoncé dans le cadre de la procédure d’appel d’offres ; que compte tenu de cet écart, et eu égard au surplus, aux difficultés et erreurs d’analyse des offres que ne pouvait manquer de provoquer l’imprécision du règlement de consultation, c’est irrégulièrement que l’appel d’offres litigieux a été déclaré infructueux et que le Centre hospitalier Saint-Nicolas de Blaye a ensuite recouru à une procédure de marché négocié ». La Cour enjoint les parties soit le centre hospitalier et SA Ambulance Blayaises à une résolution amiable ou judiciaire du marché litigieux et revenir à la procédure d’appel d’offres initial. Les parties ont procédé à la conclusion d’un accord transactionnel sur la base des articles 2044 et 2052 du Code Civil. Mais, le juge administratif, juge de l’homologation, a pour l’annulation de l’accord transactionnel, considéré : « que l’objet d’une telle transaction était d’obtenir la renonciation par la SARL Ambulances Blayaises au bénéfice de l’annulation prononcée par le Tribunal administratif de Bordeaux des décisions ayant précédé l’attribution du marché litigieux à la société Ambulances Saint-Jean-Baptiste et à permettre ainsi au centre hospitalier de ne pas déférer à l’injonction que lui avait adressée ce tribunal de poursuivre la résolution amiable ou judiciaire dudit marché ; que le caractère illicite d’un tel objet et la méconnaissance qu’il traduit, de la règle d’ordre public de l’effet général et absolu de l’annulation en excès de pouvoir des actes administratifs, font obstacle à ce que soient accueillies les conclusions des parties tendant à l’homologation de cette transaction ».
Le Conseil d’État a refusé d’annuler une procédure de passation d’une délégation de service public dès lors que l’irrégularité constatée n’a pas eu d’effet sur l’offre retenue. En l’espèce, selon la société requérante, le déroulement de la procédure avait été vicié par l’admission d’une société qui ne présentait pas les capacités techniques, professionnelles et financières requises. Le Conseil d’État a considéré que « l’admission irrégulière d’une société à négocier une offre n’entache pas nécessairement d’irrégularité le déroulement de la procédure, dès lors que l’offre présentée par la société n’est pas retenue par l’autorité délégante ». Cet arrêt s’inscrit dans la tendance actuelle de la jurisprudence qui est de limiter l’utilisation excessive du référé précontractuel.
En l’espèce, la commune de Clamecy a confié à la SNC Eurovia Bourgogne l’aménagement de certaines rues de la commune sur la base d’un marché comportait une tranche ferme et une tranche conditionnelle. La SNC Eurovia Bourgogne a été invitée à commencer simultanément les travaux des tranches ferme et conditionnelle à compter du 2 janvier 2001 et à les exécuter dans un délai global de 156 jours. Suite à la réception des travaux et préalablement à l’établissement du décompte général, la société requérante a exprimé son désaccord concernant les pénalités de retard, qu’elle estimait indûment infligées, et a demandé à être indemnisée au titre de grilles d’arbres commandées inutilement et de travaux supplémentaires liés à la modification des jardinières. Après un silence gardé par le maître de l’ouvrage auquel la société avait adressé une réclamation sur ces points, la SNC Eurovia Bourgogne a saisi le tribunal administratif qui n’a que partiellement fait droit à sa demande car il ne l’a pas déchargé des pénalités de retard. L’instance a été portée devant la Cour Administrative d’Appel de Lyon qui relève essentiellement, ce qui suit : la combinaison du Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) prévoyant que le taux des pénalités de retard « s’appliquent au montant de l’ensemble du lot considéré dans les conditions prévues à l’article 20.1 du CCAG » et du Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG Travaux) et notamment son article 20.1 disposant que « les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre », implique que les parties ont entendu exclure l’obligation d’une mise en demeure préalable à l’application des pénalités de retard. Par conséquent, le moyen soulevé par la SNC Eurovia Bourgogne et tiré de ce que le défaut de mise en demeure préalable rendrait irrégulière la procédure ayant abouti à la mise à sa charge de pénalités de retard doit être écarté. Pour la Cour Administrative de Lyon de conclure que lorsque les parties à un contrat excluent l’obligation d’une mise en demeure préalable à l’application des pénalités de retard, l’argument soulevé par l’entrepreneur, devant le juge, motivé par le défaut de mise en demeure préalable de la part du maître d’ouvrage, rendrait irrégulière l’application des pénalités de retard doit être écarté.
L’exécution d’un marché de travaux publics opposant des participants à l’exécution de ces travaux relève de la juridiction administrative, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé. Ce principe consacrant la séparation des deux ordres de juridictions : administrative et judiciaire, amène le juge à qualifier les éléments du contrat afin de déterminer sa compétence ou non lors d’un différend. Dans une affaire relativement récente, la Cour a confirmé la position du tribunal administratif de Lyon qui a rejeté la requête de la société Lyon Parc auto pour incompétence du juge administratif et renvoi devant le juge judiciaire. En l’espèce, une convention de concession a été passée entre l’Etat et la Société Lyon Parc Auto, pour la construction et l’exploitation du parc public de stationnement dépendant au futur palais de justice. Dans le cadre du cahier des charges, il était stipulé que la maîtrise d’ouvrage de ce parc de stationnement était assurée par la société. En revanche, la maîtrise d’ouvrage du palais de justice était assurée par l’Etat. Par des contrats conclus en termes identiques, l’Etat et la société ont confié, d’une part, la mission de maîtrise d’œuvre de ces travaux à un groupement composé de MM. X et Y, architectes, de M. Z et des sociétés Sletec et GEC Ingénierie, d’autre part, par deux séries de contrats les deux maîtres d’ouvrage ont confié la mission de contrôle à un groupement solidaire constitué des bureaux de contrôle Veritas et Socotec, enfin, la construction du radier drainant a été confiée à la société Groupement Français de Construction (GFC). La réception du parc de stationnement a été effectuée sans réserve. Cependant, à la suite de désordres décelés sur l’ouvrage, la Société Lyon Parc Auto a saisi le tribunal administratif d’une demande tendant, d’une part, à la condamnation solidaire de l’ensemble des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale et, d’autre part, à la condamnation du maître d’œuvre et du contrôleur technique sur le fondement de la garantie contractuelle. Le Tribunal administratif de Lyon rejette la requête de la société au motif qu’elle est portée devant un ordre de juridiction incompétent. La société interjette appel auprès de la CAA de Lyon demandant l’annulation du jugement du TA de Lyon, la condamnation solidaire de l’ensemble des constructeurs ainsi que du maître d’œuvre et du contrôleur technique. Pour rejeter sa requête, la Cour Administrative d’Appel qualifie les différents éléments du contrat et met en exergue l’incompétence du juge administratif pour traiter l’affaire pour les motifs suivants : a/ - La société Lyon Parc Auto, personne morale de droit privé, est seule chargée de la maîtrise d’ouvrage du parc de stationnement ; b/ - Le financement de la construction du parc de stationnement est assuré par la société Lyon Parc Auto bien que le cahier des charges ait prévu la répartition entre elle et l’Etat des frais d’investissement liés aux infrastructures de l’ouvrage. Cette répartition avait pour seul objet de définir la prise en charge financière devant incomber à chaque maître d’ouvrage et n’était pas une aide financière de la part de l’Etat. c/ - Le maître d’ouvrage en passant des marchés avec les constructeurs a agi non pas pour le compte de l’Etat mais pour son propre compte. Alors, même, que le palais de justice et le parc de stationnement public font partie d’un même ensemble d/ - Les contrats passés en commun ne faisaient pas participer les différentes sociétés associées à l’acte de construire, à l’exécution d’un service public.
Un marché de travaux de construction, divisé en 36 lots, a été attribué à un groupement conjoint d’entreprises. Trois des lots ont été confiés à un groupement conjoint de deux entreprises, dont la société requérante. L’administrateur de la société requérante, placée en redressement judiciaire, a notifié son intention de ne pas poursuivre l’exécution du marché. Toutefois, elle a été désignée en qualité du sous-traitant de la société cotraitante du groupement par acte spécial et a repris l’exécution de l’un des lots, les ouvrages ayant été réceptionnés par la suite. La société requérante avait adressé à la personne responsable du marché son projet de décompte final pour la période au cours de laquelle elle était titulaire des lots nº 3, 4 et 5 et a mis en demeure le maître d’ouvrage de dresser le décompte du marché. Ce dernier n’ayant pas répondu à sa demande, elle avait saisi le tribunal administratif. La Cour administrative d’appel a jugé que la société requérante était fondée à demander ;
Une commune ayant entrepris l’édification d’un ensemble immobilier avait souscrit une police d’assurance « dommage ouvrage ». La commune a assigné la société d’assurance devant le TGI pour obtenir des indemnités au titre de désordres apparus sur l’ouvrage. La société d’assurance a demandé au TA de Strasbourg, la condamnation solidaire de l’entreprise générale et de l’architecte à lui payer l’intégralité des sommes qui viendraient à être mises à sa charge en qualité d’assureur de la commune. Dans l’attente de ce jugement, elle a également demandé au TA de surseoir à statuer. Le TA a rejeté comme irrecevable la demande de la société, mais la cour administrative d’appel, après annulation du jugement, a rejeté la demande au motif qu’elle était irrecevable en l’absence des quittances subrogatives permettant d’établir la qualité de subrogée de la société d’assurance. Il appartient à l’assureur qui demande à bénéficier de la subrogation prévue par les dispositions de l’article L. 121-12 du code des assurances d’apporter la preuve du versement de l’indemnité d’assurance à son assuré par tout moyen. Par suite, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en jugeant irrecevable la demande de la société au sel motif qu’elle n’avait pas produit de quittances subrogatives. Mais cette preuve doit être apportée au plus tard à la date de la clôture de l’instruction. En l’espèce la société ne démontre ni même n’allègue avoir versé à la commune une quelconque indemnité. Ainsi sa demande devant le TA de Strasbourg n’est pas recevable et, par suite, doit être rejetée.
La commune sollicitait l’annulation du jugement du TA de Châlons-en-Champagne qui avait annulé à la demande du préfet, la décision de la commission d’appel d’offres (CAO) attribuant un lot de marché de travaux de réhabilitation. Ainsi, la Cour, contrairement à ce qu’avaient estimé les premiers juges, juge qu’il ne résulte pas de l’article 60 Code des marchés publics dans sa version en vigueur à l’époque des faits que, le décalage important entre le prix des offres et le coût estimatif du projet de marché impose à la CAO de déclarer l’appel d’offres infructueux. Par suite, il y a donc lieu d’annuler le jugement attaqué. Il ressort des pièces du dossier que la CAO a décidé l’attribution du lot n°6 à l’entreprise CODIME, malgré l’écart de plus de 80% entre le prix proposé par cette entreprise, au demeurant moins disante, et l’estimation initiale des prix du lot. Cette différence s’explique, pour l’essentiel, par l’ajout de nouvelles prestations et le transfert au lot n°6 de certaines prestations du lot n°7. Ces modifications ont été décidées après l’estimation du prix, mais avant la mise au point du dossier de consultation porté à la connaissance des entreprises. Les entreprises candidates ont ainsi été placées dans la même situation. La CAO, informée des motifs du dépassement de l’estimation initiale des prix pour ce lot, a pu valablement accepter les offres. Les besoins de maître d’ouvrage étant précisément définis avant l’appel à concurrence, la consultation des entreprises peut être considérée comme régulière. Il y a lieu, dès lors, de rejeter la demande d’annulation du préfet de la Haute-Marne. La commune de Chaumont est donc fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal a annulé la décision de la CAO.
La requérante sollicitait l’annulation du jugement rejetant le surplus de sa demande de condamnation de la Région Rhône-Alpes à lui verser une première somme l’indemnisant des travaux modificatifs qu’elle avait dû effectuer pour la restructuration d’un lycée, une deuxième somme au titre des dépenses supplémentaires engagées en raison des fautes de la maîtrise d’œuvre, et enfin, une somme correspondant aux intérêts moratoires et compensatoires et à la capitalisation de ces intérêts. Or, l’ensemble des opérations d’exécution d’un marché public de travaux ou de maîtrise d’œuvre est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte général, détermine les droits et obligations définitifs des parties. Dans le cas d’un marché à tranches conditionnelles comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles et lorsqu’une ou plusieurs tranches conditionnelles ont été affermies, ce principe fait obstacle, sauf stipulations contraires, à ce que les droits et obligations des parties relatives à l’exécution d’une tranche soient isolés dans le cadre d’un décompte partiel. Le litige engagé par la requérante concerne la tranche ferme du marché. Le principe d’unité du compte des marchés publics s’opposait à ce que les droits et obligations des parties fussent isolés dans un décompte partiel et à ce que le juge du contrat fût saisi d’une telle demande. La requérante n’est donc pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté le surplus de sa demande. La Région Rhône-Alpes est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le même jugement, le tribunal administratif de Lyon l’a condamnée.
La société relevait appel du jugement rejetant sa demande de contestation du décompte général de ses honoraires établi par le président de l’OPHLM de Limoges dans le cadre d’un marché de maîtrise d’œuvre. Toutefois, il n’appartient pas au juge du contrat de prononcer l’annulation du décompte général d’un marché, mais seulement de rechercher, lorsqu’il en est saisi, si ce décompte a été établi en prenant en considération l’ensemble des droits et obligations des parties et d’en corriger le solde de manière à déterminer les créances éventuelles. Ainsi, la demande présentée au TA par la requérante était irrecevable. Le mémoire ultérieurement présenté pour qu’il soit fait injonction à l’OPHLM de lui verser le solde du marché, après réintégration dans le décompte des pénalités de retard qui lui avaient été appliquées, doit être considéré comme la mesure d’exécution de l’annulation sollicitée, non chiffrée, par conséquent inutilement présenté. La requérante n’est dès lors pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal l’a rejetée.
L’Office 64 de l’Habitat sollicitait l’annulation du jugement ayant annulé le titre exécutoire émis à l’encontre de la société Duperou et l’ayant condamné à lui verser une certaine somme. L’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties. En vertu des articles 49-1 à 49-6 du CCAG-Travaux auquel renvoie le CCAP applicable au marché en cause, lorsque l’entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de services, la personne responsable du marché le met en demeure d’y satisfaire dans un délai déterminé et, si l’entrepreneur ne défère pas à la mise en demeure, la résiliation du marché peut être décidée aux frais et risques de l’entrepreneur. Les excédents de dépenses qui résultent du nouveau marché sont à la charge de l’entrepreneur et sont prélevés sur les sommes lui étant dues sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d’insuffisance. Il suit de là que l’Office devait établir le décompte général notifié à la société DUPEROU en tenant compte des dépenses de mise en conformité des tourelles d’extraction mises à la charge de cette société et, au cas où le décompte général aurait fait apparaître une dette de l’entreprise à son égard, émettre un titre de recettes. Mais il ne pouvait pas, en dehors de cette hypothèse, émettre un titre de recettes à l’encontre de la société DUPEROU en vu de recouvrer les dépenses de ce nouveau marché, quand bien même il l’aurait prévenue de l’envoi de ce titre de recettes dans la lettre de notification du décompte général.
La SEM Immobilière de la vallée du Var, agissant en qualité de maître d’ouvrage délégué, mandataire de la commune de Carros, avait conclu avec la société ABC Echafaudage un marché portant sur le lot « échafaudages » de la réhabilitation des façades d’un groupe d’immeubles. La SEM relevait appel du jugement l’ayant condamnée à verser à la société ABC Echafaudage une somme en réparation du préjudice subi à la suite du dépassement du délai contractuel d’exécution des travaux et une somme au titre du paiement de la retenue de garantie. Le mémoire en réclamation de la société ABC ayant fait l’objet d’une décision implicite de rejet, celle-ci pouvait en vertu de l’article 50-31 du CCAG-Travaux saisir le tribunal administratif. Dès lors, la forclusion dont la SEM entend se prévaloir, sur le fondement de l’article 50.32 – applicable lorsqu’une décision a été prise par le maître d’ouvrage sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général – à l’encontre de la requête présentée par la société ABC, n’est pas fondée. Le fait que le marché ait été conclu à prix forfaitaire ne fait pas obstacle à ce que la société, sur le fondement de l’acte d’engagement et de l’article 15-3 du CCAG-Travaux, demande réparation des conséquences préjudiciables résultant de l’allongement du délai d’exécution du marché. La durée des travaux ayant été prolongée de près de six mois au-delà du terme fixé par le marché à la suite de retards non imputables à la société ABC, a engendré une augmentation de la masse des travaux pour l’exécution du marché supérieure au vingtième de la masse initiale des travaux. Par suite, la société ABC a droit au paiement de la somme correspondant au dépassement du délai d’exécution du marché et à l’immobilisation du matériel. Il résulte des dispositions combinées des articles 41.6 et 44.1 du CCAG-Travaux, d’une part, que la retenue de garantie a pour but de garantir contractuellement la bonne exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites lors de leur réception par le maître d’ouvrage, et d’autre part, qu’en cas de carence de l’entreprise titulaire du marché, le maître d’ouvrage est en droit de prélever sur le montant de la retenue de garantie pratiquée le coût des travaux effectués pour remédier aux malfaçons constatées lors de la réception des travaux. Mais que la retenue de garantie doit être restituée lorsque le titulaire du marché, à l’expiration du délai de garantie, a rempli l’ensemble de ses obligations contractuelles. La SEM n’établit pas que la société ABC n’aurait pas exécuté ses prestations dans les délais prescrits pour satisfaire aux éventuelles réserves faites lors de la réception des travaux. Le non-respect de règles techniques et de sécurité, mentionné dans les observations du maître d’œuvre, n’est pas, en tout état de cause, un motif retenu par les stipulations précitées du CCAG pour justifier la retenue de garantie. Par suite, la société ABC a droit au paiement de la retenue de garantie assortie des intérêts.
Dans cet arrêt, le Conseil d’État applique la solution qu’il a dégagée dans son arrêt SMIRGEOMES du 3 octobre 2008. En l’espèce, la communauté d’agglomération Salon-Étang de Berre-Durance a attribué un marché relatif à des services de transport public par autobus par le biais d’un appel d’offres ouvert. Une entreprise évincée a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Marseille qui a rendu une ordonnance annulant la procédure. Pour le Conseil d’État, le juge a commis une erreur de droit en relevant des irrégularités, « sans rechercher si de telles irrégularités, à les supposer établies, étaient susceptibles d’avoir lésé la société requérante ou risquaient de la léser ». Parmi les irrégularités relevées, le Conseil d’État considère notamment que « la circonstance que la communauté urbaine n’ait pas indiqué, au titre de la rubrique IV.3.8) « modalités d’ouverture des offres » des avis, la date et l’heure de réunion de la commission d’appel d’offres, laquelle n’est pas publique, est également insusceptible d’avoir lésé la société requérante et ne risque pas de la léser ». Il estime également que si la communauté d’agglomération a commis une erreur en se présentant comme une entité adjudicatrice, « cette circonstance a été en l’espèce sans incidence sur les conditions de la mise en concurrence dès lors que la procédure retenue a été celle de l’appel d’offres ouvert ». Le Conseil d’État relève aussi que si, à l’occasion de la diffusion des réponses apportées aux questions d’un candidat, l’identité de celui-ci ait été communiquée aux autres candidats, cela « n’est en tout état de cause pas constitutif d’une méconnaissance par la communauté d’agglomération des obligations de publicité et de mise en concurrence lui incombant ».
Le Conseil de la concurrence a rendu une décision qui met en avant des mécanismes permettant à un dirigeant de plusieurs sociétés de créer artificiellement de la concurrence. Les pratiques révélées en l’espèce, concernent vingt trois marchés publics de menuiserie, métallerie et serrurerie, passés en Ile-de-France entre 2002 et 2005. Ces faits démontrent bien la volonté du dirigeant en cause, de donner à ses entreprises une indépendance apparente pour développer des stratégies « d’optimisation » des procédures alloties et « d’offres de couverture ». Il a également mis à jour certaines failles de son système qui auraient pu alerter les acheteurs publics. La décision du Conseil de la concurrence a été rendue après une saisine du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, le 11 août 2006. Cette action fait elle-même suite à un rappel de la DDCCRF en avril 2000, au dirigeant des deux sociétés en cause, pour ne pas avoir fait connaître à l’OPAC de Paris les liens unissant les deux entreprises lors de marchés publics lancés en 1999. Il a d’abord été établi que le dirigeant détenait 99% du capital de la première structure juridique et 67 % des parts de la seconde. Ces dernières exerçaient la même activité, à savoir la menuiserie, la métallerie et la serrurerie. De plus, les sièges des sociétés se trouvaient dans les mêmes locaux. Cet espace n’était pas réparti par structure mais par fonction économique. Il s’est avéré que les deux entités disposaient des mêmes ressources administratives et commerciales, ainsi que d’un certain nombre de moyens techniques communs. Ainsi, lors de chaque participation à différents appels d’offre, les sociétés auraient dû se présenter en groupement. Cependant, pour faire apparaître ces deux entreprises indépendantes aux yeux des différents acheteurs publics, différents moyens ont été mis en œuvre. En l’espèce, l’apparente indépendance des deux sociétés leur a permis de remporter des marchés qu’elles n’auraient pas dû obtenir. On comprend bien qu’en présentant deux dossiers à la place d’une offre groupée, pour tous les lots, les chances d’obtenir un marché ont augmenté, mais surtout ces sociétés auraient potentiellement pu remporter quatre marchés au total, en cas de procédures successives. Pour les marchés de la ville de Paris lancés entre 2001 et 2003, par exemple, la première société a remporté deux lots et la seconde en a obtenu un sur les huit. En ce qui concerne les offres de couverture, elles consistent généralement à présenter des offres qui se différentient sur la forme, en présentant une offre non conforme à ce qui est demandé dans le dossier de consultation, ou sur le prix. Bien évidemment, ces deux entreprises n’étaient pas les seuls candidats aux vingt trois marchés publics, le jeu de la concurrence n’a donc pas été totalement mis à mal. Cependant, ces pratiques ont suffi à donner aux personnes publiques une vision erronée de l’état du marché.
Le Conseil d’état rappelle la nécessité d’une mise en demeure préalable régulièrement formée pour pouvoir appliquer des sanctions pécuniaires prévues par un contrat public. En l’occurrence, le titulaire d’une délégation de service public (DSP) d’exploitation d’un hôtel n’avait pas fourni au syndicat intercommunal avant le 1er juin, les comptes de la DSP ni l’analyse de la qualité de service prévus par la loi de 1993. En application de la convention de délégation, le syndicat était donc fondé à lui appliquer des sanctions pécuniaires. Cependant, le Conseil d’état souligne que le courrier recommandé qui a été adressé au délégataire ne faisait état « d’aucun manquement précis de sa part à ses obligations ». La lettre se bornant à rappeler au délégataire les obligations réglementaires, sans faire référence à l’article de la convention qui prévoit les modalités de mise en œuvre et de calcul des pénalités applicables en cas de non respect de cette obligation ni lui fixer un délai pour la production des pièces réclamées, elle ne saurait être considérée comme « une mise en demeure préalable à la mise en œuvre de sanctions pécuniaires prévues par la convention en cause ». Considérant que le titulaire d’une DSP n’avait pas été mis en demeure régulièrement, le Conseil d’état a donc annulé le titre de perception de pénalités de plus de 540 000 €.
Dans cette affaire, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a étendu sa jurisprudence relative au critère du risque, établie dans le domaine des services, aux travaux publics. Une commune italienne a attribué en 2002 une concession de travaux portant sur la conception et la réalisation d’une ligne de tramway sur pneus pour le transport en commun. Pour la République italienne, le fait que le concessionnaire réalise l’ouvrage moyennant le versement par la commune italienne d’une somme n’excédant pas 60% de son prix suffit à qualifier ledit contrat de concession de travaux publics. La Commission européenne fait valoir que cet élément n’est pas suffisant. En effet, l’attributaire du contrat n’exploite pas lui-même l’ouvrage mais perçoit une redevance garantie par le tiers chargé d’exploiter la ligne de tramway. Cette redevance étant justement fixée de manière à assurer les 40% restant du prix de l’ouvrage. Ainsi, l’attributaire de la concession n’assume en réalité aucun risque. Le contrat est donc en réalité un marché public de travaux et aurait donc dû être passé conformément à la Directive européenne. Ainsi, en l’absence de risque réellement assumé par le délégataire, le contrat doit être attribué dans le respect des règles relatives à la passation des marchés publics. Suivant l’argumentaire de la Commission, la CJCE a condamné la République italienne.
Le Conseil d’état confirme que le juge administratif peut modifier le montant de pénalités de retard infligées au titulaire d’un marché public si ce montant est manifestement disproportionné. Il donne raison à la Cour administrative d’appel qui avait jugé, d’une part, que le titulaire du marché avait régulièrement contesté le montant des pénalités en motivant son refus de signer le décompte général et définitif et, d’autre part, que le mode de passation des ordres de service avait pour conséquence d’accroître de façon excessive le montant des pénalités de retard. Le Conseil d’état considère « qu’il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du Code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ». Rappelons que l’article 1152 du Code civil dispose que : « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».
En l’espèce, Le centre hospitalier de la région d’Annecy (CHRA) a lancé une procédure de passation d’un marché de fournitures de matériels de distribution de repas aux personnes hospitalisées et l’a attribué en janvier 1998. Le CHRA a ensuite décidé de résilier le marché aux torts du titulaire, en raison de dysfonctionnements du matériel acquis. Le tribunal administratif de Grenoble a condamné le CHRA a versé au titulaire une indemnité, confirmée par la Cour administrative d’appel de Lyon. Pour le Conseil d’État, la Cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en faisant application des articles 1644 et 1648 du Code civil, sans les adapter au droit des marchés publics. Or, l’article 1648 énonçait que : « L’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur, dans un bref délai, suivant la nature des vices rédhibitoires, et l’usage du lieu où la vente a été faite (...) ». Ainsi, la Cour administrative d’appel de Lyon n’a pas « entaché son arrêt d’erreur de droit ni insuffisamment motivé son arrêt en jugeant qu’en l’espèce le CHRA n’avait pas invoqué la garantie des vices cachés dans un « bref délai » au sens de l’article 1648 précité, dès lors qu’elle ne l’a invoquée qu’en appel, soit plus de six ans après la découverte des vices en cause ». L’action en garantie des vices cachés peut donc être engagée à l’encontre d’un titulaire d’un marché public de fournitures devant le juge administratif.
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Rôle de l’agent public dans la gestion des marchés publics
