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Rapports
À la suite de la publication du décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008 et son article 43, ainsi que de la circulaire du Premier Ministre du 19 décembre 2008, le ministère du budget a publié un tableau synthétique du nouveau régime des avances pour les marchés à venir ou en cours. Pour l’État et les établissements publics nationaux, le versement d’une avance de 20% minimum est obligatoire pour les marchés publics exécutés après l’entrée en vigueur du décret, que leur délai d’exécution excède ou non 2 mois. Cependant, il s’agit d’une simple faculté pour les marchés d’un montant supérieur à 5 millions d’euros. Pour les marchés en cours d’exécution, l’avance de 20% minimum ou un complément pour atteindre les 20% minimum avec effet rétroactif est obligatoire si les titulaires de marchés dont le montant est inférieur à 50 000 euros, avec un délai d’exécution qui est de moins de deux mois, le demande. De même, pour les marchés en cours d’exécution dont le montant est supérieur à 50 000 euros et dont le délai d’exécution est inférieur à deux mois, l’avance de 20% minimum ou d’un complément pour atteindre les 20% minimum avec effet rétroactif est obligatoire si l’entreprise en fait la demande. Si le délai d’exécution est supérieur à deux mois, le versement d’un complément pour atteindre les 20% minimum avec effet rétroactif est obligatoire. Pour les collectivités et les établissements publics locaux, de façon générale, les règles ne changent pas. Toutefois, non seulement « un marché sans octroi d’avance peut ultérieurement donner lieu au versement d’une avance, mais encore qu’un marché ayant donné lieu au versement d’une avance peut donner lieu à une augmentation de celle-ci même si l’avance initialement prévue a déjà été versée ».
La Commission européenne vient d’envoyer deux avis motivés au Portugal et à l’Italie pour des affaires de manquement au principe d’égalité de traitement des candidats. Le premier avis motivé concerne la procédure de passation d’un marché de services bancaires et de gestion de trésorerie, lancé par l’université de Parme. La Commission considère que les conditions de participation à cette procédure étaient discriminatoires. En effet, les candidats devaient « exercer une activité de gestion de trésorerie pour les universités italiennes représentant plus de 250 millions d’euros de virements bancaires, et disposer d’au moins 12 sièges dans la municipalité de Parme ». Pour le gouvernement italien, ces conditions étaient nécessaires compte tenu de la spécificité et de la complexité des services concernés, mais pour la Commission, ces mesures sont trop discriminatoires, notamment à l’égard des opérateurs étrangers. Le second avis motivé envoyé au Portugal concerne la législation de cet État membre et plus particulièrement l’article 35 de la loi n°12-A/2008 qui prévoit notamment que certains marchés publics de services doivent être passés « en règle générale » avec des personnes morales. Étant donné que ces marchés « ont pour objet la réalisation de tâches spécifiques ou la poursuite de l’offre de services de professions libérales et du nombre élevé d’autorités contractantes et d’opérateurs économiques concernés par cette législation », la Commission considère que ces dispositions ont potentiellement des conséquences économiques importantes.
Le ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi vient d’élaborer une fiche technique sur les marchés de conception-réalisation. Cette procédure s’adresse aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices définies à l’article 1er de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée. Sont donc concernés par cette procédure : « L’État et ses établissements publics ; les collectivités territoriales et leurs établissements publics ; les établissements publics d’aménagement de ville nouvelle créés en application de l’article L.321-1 du Code de l’urbanisme, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes visés à l’article L.166-1 du Code des communes ; les organismes privés mentionnés à l’article L.64 du Code de la sécurité sociale, ainsi que leurs unions ou fédérations ; les organismes privés d’habitations à loyer modéré, mentionnés à l’article L.411-2 du Code de la construction et de l’habitation, ainsi que les sociétés d’économie mixte, pour les logements à usage locatifs aidés par l’État et réalisés par ces organismes et sociétés ». Il faut noter que la DAJ de Bercy s’appuie sur les dispositions du Code des marchés publics et des solutions jurisprudentielles liées audit code pour décrire l’ensemble des procédures. Par ailleurs, la DAJ attire notamment l’attention des lecteurs sur le versement des primes : « si les documents de la consultation ont prévu la remise de prestations, une prime doit être accordée aux candidats ». Elle rappelle entre autre que « le montant de cette prime est égal au prix estimé des études de conception affecté d’un abattement au plus égal à 20% ».
Jean-Luc Warsmann, Président de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, a été chargé par le Premier ministre d’une mission sur l’amélioration et la simplification du droit, face au constat d’une « inflation normative » en France. La mission poursuivait trois objectifs : « formuler une méthodologie de la simplification du droit ; rendre plus effectif l’objectif constitutionnel d’intelligibilité ; garantir l’accessibilité de tous les citoyens à l’ensemble des normes juridiques ». Le second volet de la mission portait sur des « modifications législatives et réglementaires destinées à simplifier certaines contraintes légales particulièrement complexes ». Le rapport propose plus particulièrement des mesures de simplification des règles nationales en matière de comptabilité des sociétés, de TVA et de marchés publics. En ce qui concerne les marchés publics, 17 mesures avaient été préconisées. Si plusieurs des propositions ont été reprises, d’autres ne l’ont pas été comme la suppression du seuil de 90 000 euros qui correspond à la publication obligatoire dans un journal d’annonce légales ou au BOAMP et, si nécessaire, dans une revue spécialisée dans le domaine de l’objet du marché. Parmi les autres mesures, le rapport proposait de supprimer l’obligation de transmission des attestations imposées par le Code du travail en matière de travail dissimulé qui doivent être produites tous les six mois durant l’exécution du contrat. Elle apparaît inutile et inefficace. Il était donc proposé, à la place, d’insérer une clause dans le marché, par laquelle le contrat pourrait être « communicable aux différentes administrations chargées des contrôles en matière de droit du travail ». Les auteurs du rapport suggéraient également de mettre en place des sanctions plus adaptées que la résiliation pure et simple du marché, comme des pénalités et, pourquoi pas, l’obligation de régulariser la situation dans un délai très cours pour pouvoir reprendre l’exécution du marché. Le rapport préconisait d’introduire ces dispositions dans le projet de loi « plan de relance » par voie d’amendement car les dispositions actuelles relèvent de la partie législative du Code du travail. Cependant, aucune disposition n’a été prise en ce sens. En conclusion, on peut noter que ce rapport sur la qualité et la simplification du droit allait plus loin, en matière de marchés publics, que les décrets qui ont été pris.
La fiche technique publiée par la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat donne plusieurs conseils pratiques aux acheteurs sur leurs rapports avec des groupements dans le cadre d’un contrat de partenariat et, plus particulièrement, sur l’évolution de ces groupements. En ce qui concerne la procédure de passation, que ce soit en procédure négociée ou en dialogue compétitif, les acheteurs doivent laisser une marge de manœuvre aux candidats. En effet, « il serait regrettable de devoir écarter un groupement qui présente une offre intéressante au seul motif que l’exécution de la solution qui a émergé au cours du dialogue implique une modification de ce groupement ». De plus, si l’article 51-V du Code des marchés publics interdit la modification d’un groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché, il n’en va pas de même dans l’ordonnance du 17 juin 2004 ni dans la directive 2004/18 du 31 mars 2004. Pour ce qui est de la modification du groupement durant l’exécution du contrat, il semble également utile de permettre à un groupement d’évoluer car ces contrats se déroulent sur une longue période. Ainsi, avant la signature du contrat, une société de projet peut « se substituer au groupement retenu dans tous ses droits et obligations ». Pour se faire, cette possibilité doit apparaître dès l’avis d’appel public à la concurrence : les conditions relatives à cette substitution sont alors définies dans le contrat lui même. Cependant, afin d’éviter toute mauvaise surprise, ces conditions doivent être définies très précisément.
À travers cette fiche, la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) fait une synthèse des récentes évolutions juridiques relatives aux marchés publics et, plus spécifiquement, à la maîtrise d’œuvre et aux marchés de conception réalisation. Elle rappelle en premier lieu que si les décrets n° 93-1269 et 93-1270 du 29 novembre 1993 ont été abrogés, le décret n°93-1268 également du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’oeuvre confiées par les maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé ainsi que l’arrêté du 21 décembre 1993 sont toujours en vigueur. En ce qui concerne la suppression du seuil de 206 000 euros pour les marchés de travaux, la MIQCP redoute le réflexe « protectionniste » des acheteurs : « Il s’agit là d’une réelle souplesse pourvu que les maîtres d’ouvrage cessent de recourir à la procédure formalisée d’appel d’offres en deçà de ce seuil, faute de quoi ils devraient satisfaire toutes les contraintes de cette procédure ». La MIQCP rappelle également que l’article 69 du Code des marchés publics permet désormais le recours à la procédure du dialogue compétitif pour des opérations de réhabilitation de bâtiment réalisées en marché de conception-réalisation au-dessus de 5 150 000€ HT, si les conditions du recours à la conception-réalisation sont réunies et si les conditions d’utilisation du dialogue compétitif sont présentes.
La Commission européenne demande à l’Italie de se conformer à deux arrêts rendus par la CJCE à son encontre. La première espèce concernait la remise en concurrence de concessions pour des opérations de paris sur les courses hippiques et l’autre des marchés publics de services pour le traitement des déchets urbains. Plus de 300 concessions avaient été renouvelées sans procédure de mise en concurrence. La CJCE en avait conclu que « l’Italie avait violé le principe général de transparence et l’obligation de garantir un degré de publicité adéquat ». Une loi a été prise pour effectuer ce renouvellement dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence, cependant, aucune mesure concrète n’a été prise depuis. Dans la seconde espèce, des marchés de services pour le traitement des déchets urbains ont également été passés sans publicité, ni mise en concurrence. Pour les autorités italiennes, afin d’éviter « toute interruption du service, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas annuler ces marchés sans avoir préalablement lancé une procédure d’appel d’offres et attribué un nouveau marché ». Cependant, aucune relance de procédure n’est intervenue. La Commission européenne a donc envoyé deux avis motivés, avant de saisir la Cour de justice des communautés européennes et de demander le prononcé d’une amende ou d’une astreinte.
Le ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi vient de publier une fiche technique intitulée : les contrats de quasi-régie. Cette fiche établit un état de la situation juridique des contrats de quasi-régie ou « in house ». Ce régime a été principalement défini par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes et notamment l’arrêt fondateur « Teckal », du 18 novembre 1999 : l’article 3 du Code des marchés publics a repris les éléments issus de cet arrêt. Il définit ces contrats comme « des accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n’est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ». La fiche revient sur les deux principales conditions permettant de qualifier un contrat public de quasi-régie, en les illustrant notamment par la solution rendue dans l’arrêt de la troisième chambre de la CJCE « Coditel Brabant SA », du 13 novembre 2008. Pour la Cour de justice des communautés européennes, la commune a pu légalement adhérer à la société coopérative intercommunale « Bruletélé » et lui confier directement la gestion du réseau en cause. La fiche du ministère rappelle que l’activité du cocontractant à prendre en compte est « celle qu’il réalise pour ces collectivités prises dans leur ensemble d’un point de vue quantitatif aussi bien que qualitatif ».
Le rapport de la Cour des comptes s’est intéressé à différents sujets, parmi lesquels figurent les cessions de biens immobiliers de prestige par France Domaine ou encore les risques pris par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux en matière d’emprunt. Il a notamment mis en avant un certains nombre de problèmes relatifs aux opérations de cessions immobilières du patrimoine de l’État. Bien qu’il s’agisse de vendre et non d’acheter, il est intéressant de voir comment la procédure de mise en concurrence se passe pour ces opérations. Afin d’augmenter ses recettes budgétaires non fiscales, l’État a mené une politique « volontariste de cessions d’immeubles ». Le service des domaines, rebaptisé France Domaine, a conduit cette politique, tout en « valorisant au mieux » le patrimoine étatique. Dans le cadre d’un examen de plusieurs opérations, la Cour des Comptes a soulevé plusieurs points faibles des procédures mises en œuvre. En ce qui concerne le cadre juridique, les opérations de cessions immobilières sur le domaine privé de l’État doivent respecter depuis 2004 les principes généraux de publicité et de mise en concurrence. Cependant, aucune procédure spécifique n’a été mise en place. Aussi, « les pouvoirs publics ont certes mis en place un dispositif destiné à veiller à la transparence et à la qualité des cessions immobilières de l’État, mais ce dispositif reste à améliorer ». De plus, aucun texte ne régit le déroulement des négociations dont l’objet n’est pas circonscrit. La Cour note également que le « rôle, la composition, les pouvoirs des commissions administratives chargées d’ouvrir les plis ne sont définis nulle part ». Enfin, il est souligné que les conditions de rejet des offres ne sont pas fixées. Quant à la commission chargée de veiller à la transparence et à la qualité des opérations de cession amiable d’immeubles du domaine privé de l’État tous les moyens ne lui sont pas donnés pour mener à bien sa mission. La Cour des comptes estime également que les administrations publiques locales devraient élaborer une stratégie en matière d’emprunt qui devrait être « officielle » et les cahiers des charges élaborés dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence devraient refléter cette stratégie, ce qui développerait l’information publique autour de ces opérations. Si le formalisme administratif apparaît toujours trop « lourd », il ne fait pas de doute qu’il reste le « gardien » de la transparence.
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Présentation du nouveau régime des avances
