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Jurisprudence
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a précisé que la signature d’un marché public, après que le juge des référés ait ordonné d’en suspendre la signature, est illégale. En l’espèce, l’Assistance publique - Hôpitaux de Marseille a lancé un marché pour l’achat de réactifs et de consommables de laboratoire avec mise à disposition d’automates de bactériologie. Un groupement représenté par la société BIOMERIEUX, après avoir été informé du rejet de son offre, a engagé un référé pré-contractuel. Cependant, l’Assistance publique - Hôpitaux de Marseille a signé le marché malgré l’injonction du juge des référés du tribunal administratif de Marseille de surseoir à la signature dudit marché. La société BIOMERIEUX a ensuite présenté au même tribunal une demande tendant à l’annulation du contrat, assortie d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, à la suspension de son exécution. La demande de suspension a été rejetée. Saisi sur le fondement l’article L. 521-1 du Code de justice administrative relatif au référé suspension, procédure accessoire à la demande principale d’annulation du contrat, le Conseil d’État considère que malgré leur caractère provisoire, les décisions du juge des référés « sont néanmoins exécutoires et, en vertu de l’autorité qui s’attache aux décisions de justice, obligatoires ». Ainsi « lorsque le juge des référés a ordonné de suspendre la signature d’un contrat, l’administration ne saurait légalement conclure le contrat en cause ». Le Conseil d’État ajoute que la signature du marché en cause, en méconnaissance de l’injonction du juge des référés du tribunal administratif de Marseille de différer cette signature, est de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de ce marché au sens de la procédure du référé suspension.
En l’espèce, le Conseil d’État a été amené à apporter une précision procédurale quant à la procédure d’appel concernant l’annulation d’un marché public par un tribunal administratif. Dans cette affaire, la communauté urbaine du grand Nancy a lancé un marché alloti de gestion des déchets ménagers et assimilés. Un candidat non retenu pour un lot a obtenu du tribunal administratif de Nancy l’annulation du contrat signé. La communauté urbaine du grand Nancy a fait appel de ce jugement tout en demandant à la cour administrative d’appel de Nancy de surseoir à l’exécution du jugement. Pour le Conseil d’État, la cour administrative d’appel de Nancy a pu légalement recourir au mécanisme de l’article R 811-15 du Code de justice administrative pour surseoir à l’exécution du jugement du tribunal administratif de Nancy. Cet article dispose que : « Lorsqu’il est fait appel d’un jugement de tribunal administratif prononçant l’annulation d’une décision administrative, la juridiction d’appel peut, à la demande de l’appelant, ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de ce jugement si les moyens invoqués par l’appelant paraissent, en l’état de l’instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l’annulation ou la réformation du jugement attaqué, le rejet des conclusions à fin d’annulation accueillies par ce jugement ». Pour le Conseil d’État, « ces dispositions doivent être entendues comme s’appliquant tant à un jugement prononçant l’annulation d’un acte unilatéral qu’à un jugement prononçant sur recours de tiers l’annulation totale ou partielle d’un contrat ainsi que sa résiliation ».
Le syndicat mixte de la région d’Auray Belz Quiberon demandait au Conseil d’Etat d’annuler l’ordonnance du 17 septembre 2008, par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rennes avait, à la demande de la société Sade - Compagnie générale de travaux d’hydraulique, annulé le marché de travaux de suppression des branchements d’eau potable en plomb sur le territoire de la commune de Carnac. Suite à un référé précontractuel, la procédure citée ci-dessus a été jugée irrégulière par le juge des référés du tribunal administratif de Rennes. Ce dernier a relevé des manquements aux obligations de transparence et de mise en concurrence liés au défaut de communication au candidat évincé, des informations mentionnées à l’article 83 du CMP, à savoir les motifs détaillés du rejet de l’offre et le nom de l’attributaire. Le Conseil d’Etat, pour sa part, y voit une erreur de droit du juge des référés et estime : "un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue [...] et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction". Le pouvoir adjudicateur avait en effet, sur demande de la société requérante, informé cette dernière du nom de l’entreprise attributaire, ainsi que fourni les motifs détaillés du rejet de l’offre. La communication de l’ensemble des informations mentionnées à l’article 83 du CMP, antérieure à la date à laquelle le juge des référés a statué, doit donc être prise en compte, en cours de procédure de référé précontractuel.
Le Conseil d’État a jugé que lorsqu’une délégation de services publics peut intéresser des opérateurs implantés dans un autre État membre de la Communauté européenne, l’obligation de prendre des mesures de publicité adéquates n’impose pas nécessairement une insertion dans un support à diffusion européenne. Toutefois, les publications retenues par la collectivité publique doivent avoir une audience telle que la publicité de la délégation n’a pu échapper à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants du secteur concerné, y compris ceux situés dans d’autres États européens. En l’espèce, la communauté urbaine de Bordeaux avait lancé en 2007 une procédure de mise en concurrence pour déléguer le service public des transports urbains de voyageurs dans l’agglomération. Une entreprise allemande avait contesté en référé la procédure suivie en estimant notamment que les formalités de publicité retenues méconnaissaient les principes de transparence et de non-discrimination à l’égard des opérateurs établis hors de France. Le juge du référé du tribunal administratif de Bordeaux avait annulé la procédure en estimant que la publicité de la délégation de service public aurait dû impérativement être effectuée dans une publication diffusée à l’échelle de l’Union européenne. Le Conseil d’État a précisé qu’il fallait d’abord rechercher si les publications retenues par la communauté urbaine de Bordeaux constituaient des supports de référence pour tous les opérateurs raisonnablement vigilants, spécialisés en matière de transport public urbain de voyageurs. La Haute juridiction a souligné qu’en annulant la procédure sans vérifier quelle était l’audience des publications retenues, le juge du référé a commis une erreur de droit.
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a fait une application large de la solution dégagée dans l’arrêt « SMIRGEOMES » du 3 octobre 2008. En l’espèce, la direction départementale de l’équipement à Mayotte a lancé une procédure de passation pour un marché de fourniture, installation et mise en service d’un autocommutateur pour son siège. Un candidat évincé a demandé des précisions sur le motif du rejet de son offre le 2 septembre 2008, au titre de l’article 83 du Code des marchés publics. La réponse lui est parvenue le 22 septembre 2008, soit plus de quinze jours après la réception de la demande comme l’article 83 le prévoit. Le 20 septembre, le candidat évincé a saisi le juge des référés. Le juge des référés du tribunal administratif de Mamoudzou a annulé la procédure au motif que le délai de quinze jours prévu par l’article 83 n’avait pas été respecté. Pour le Conseil d’État, le juge des référés a commis une erreur de droit en ne recherchant pas « si ce manquement avait lésé ladite société ou était susceptible de la léser eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte ». Le Conseil d’état a cependant annulé la procédure car la direction départementale de l’équipement avait rejeté l’offre de ce candidat sur la base d’un sous-critère qui ne figurait pas dans les documents de la consultation.
Le syndicat national des industries d’information de santé a demandé l’annulation pour excès de pouvoir de l’arrêté interministériel du 23 octobre 2006 qui a approuvé la convention constitutive d’un groupement d’intérêt public créé par « onze établissements hospitaliers et un syndicat inter-hospitalier ». Ce GIP a pour objet d’étudier, de concevoir, de développer et de mettre à disposition de ses membres tout système d’information de support aux activités et à la gestion hospitalière. Pour le conseil d’État, plusieurs collectivités publiques peuvent décider de créer un organisme pour réaliser certaines tâches en commun. Elles peuvent alors « librement faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre de la passation d’un marché public, dès lors qu’il leur consacre l’essentiel de son activité et qu’elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services, un tel organisme ne pouvant en effet être regardé, alors, comme un opérateur sur un marché concurrentiel ». Rappelant les conditions de la procédure du « in house », décrite à l’article 3 du Code des marchés publics, le Conseil d’État en a conclu que la création de ce groupement n’a pas été approuvée en méconnaissance des règles applicables aux marchés publics et a donc rejeté la requête du syndicat national des industries d’information de santé.
A la suite de désordres constatés sur des ouvrages réalisés pour elle par un groupement d’entreprises, une commune a recherché la garantie décennale de celles-ci. Devant le juge, une des entreprises du groupement a invoqué en défense l’imprudence fautive de la commune qui avait choisi l’utilisation d’un matériau présentant des risques sur lesquels son attention avait été attirée. Le Conseil d’Etat considère que le groupement étant solidaire, l’action engagée par un des membres du groupement vaut pour tous. Inversement, le même arrêt retient que, pour le calcul du point de départ des intérêts, la demande de la commune dirigée contre une entreprise vaut également pour les autres entreprises du groupement. Ainsi l’ensemble des entreprises peut faire valoir l’imprudence fautive de la commune. L’acte d’engagement signé avec le maître de l’ouvrage ne comporte pas de répartition, entre les membres du groupement, des missions prévues dans ce marché de maîtrise d’oeuvre. En saisissant le juge du contrat d’une demande d’abattement, à raison de la faute omise par la commune, l’entreprise a agi au nom et pour le compte du groupement.
Une société s’est vue confier par une commune la maîtrise d’ouvrage déléguée pour l’édification d’un palais des congrès. La convention lui confiant cette mission étant entachée de nullité en raison d’une faute commise par l’administration. Or, la société a recherché la responsabilité de la commune en invoquant uniquement le non-respect par elle des stipulations du contrat. Le juge estime que l’entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de ces dépenses utiles à la collectivité. Si la nullité du contrat résulte d’une faute de l’administration, il peut, en outre, prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute. Ainsi, l’invocation de la seule responsabilité contractuelle de l’administration, alors que le moyen tiré de la nullité du contrat avait été invoqué, ne peut être retenue.
La commission d’appel d’offres (CAO) d’une commune a écarté pour insuffisance de garanties professionnelles l’offre d’une entreprise pour l’attribution d’un marché d’installation de divers matériaux électriques. La CAO s’est fondée sur le fait que l’entreprise, attributaire de marchés précédents, n’avait pas assuré de manière satisfaisante les prestations qui lui avaient été confiées. Cet arrêt rappelle que la collectivité peut valablement décider de ne pas retenir la candidature d’une entreprise pour l’attribution d’un marché en se fondant sur les difficultés qu’elle a pu rencontrer avec la même entreprise sur des marchés précédents, sans méconnaître le principe d’égalité devant la commande publique. Ainsi, les problèmes rencontrés par la commune sur les différents chantiers gérés par la société en cause où les ouvrages ont été livrés avec retard, le fait que certaines prescriptions d’un contrat d’entretien n’ont pas été respectées et enfin la dégradation des relations se traduisant par des mises en cause nominatives d’un responsable de service de la ville, peuvent justifier cette décision qui ne révèle pas une exclusion de principe des marchés publics de la ville.
La ville de Paris a lancé, à l’expiration d’une première concession consentie en 1969, un appel à candidatures en vue de la passation d’une convention d’occupation du domaine public pour l’exploitation d’une aire de lavage et de petit entretien de véhicules. L’entreprise qui exploitait déjà les installations, a vu sa candidature rejetée. À sa demande, le tribunal administratif de Paris a annulé la procédure mais a rejeté sa demande d’indemnisation de la perte de bénéfices escomptés en cas d’attribution du contrat. Dans cet arrêt, la Cour administrative d’appel de Paris rappelle en premier lieu les règles relatives à l’indemnisation de candidats irrégulièrement évincés : « lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public, ou du droit d’occupation et d’exploitation d’une partie du domaine public, demande la réparation du préjudice né de l’éviction irrégulière de sa candidature, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était dépourvue de toute chance de voir sa candidature retenue ; que, dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l’entreprise avait des chances sérieuses de voir sa candidature retenue, elle a droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi ». Elle précise ensuite que la société requérante qui s’est maintenue dans les lieux, bien que la convention initiale ait expiré, et a continué d’exploiter l’aire de lavage en retirant les bénéfices de cette activité, se trouvait en situation irrégulière et ne pouvait, par conséquent, pas « prétendre à l’indemnisation du préjudice subi par suite de l’éviction irrégulière de sa candidature à l’occasion de l’appel à concurrence ».
Une société a été condamnée par un jugement du tribunal administratif à verser à un maître d’ouvrage des indemnités (intégrant la TVA) en réparation de désordres affectant un immeuble et relevant de la garantie décennale. La Cour administrative d’appel a réformé ce jugement en fixant les indemnités dues par l’entreprise générale à leurs montants hors taxes. Le montant du préjudice dont le maître d’ouvrage est fondé à demander réparation aux constructeurs en raison des désordres affectant l’immeuble qu’ils ont réalisé correspond aux frais qu’il doit engager pour les travaux de réfection. Ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, élément indissociable du coût des travaux, à moins que le maître d’ouvrage ne relève d’un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle dont il est redevable à raison de ses propres opérations. Aux termes du premier alinéa de l’article 256B du code général des impôts : « les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l’activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n’entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence ». En l’absence de tout débat entre les parties au cours de l’instruction sur ce point, une personne morale de droit public doit être réputée ne pas être assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée au titre de l’activité des services énumérés à cet article. En l’espèce, en jugeant que la Cité des sciences et de l’industrie n’établissait pas que les travaux en cause se rapportaient à des opérations pour lesquelles elle ne relèverait pas d’un régime fiscal lui permettant de récupérer cette taxe, et en ne lui accordant en conséquence qu’une indemnité calculée hors taxes, alors que la société dont la responsabilité était engagée, ne soutenait pas devant elle que cet établissement public était assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, mais se bornait à relever qu’il n’apportait pas la preuve de ce qu’il n’y était pas assujetti, la cour a commis une erreur de droit. Pour le calcul des indemnités dues, il y a lieu de prendre en compte la taxe sur la valeur ajoutée au taux en vigueur à la date à laquelle les travaux ont été payés, ou au taux en vigueur à la date de la décision dans l’hypothèse où ils n’auraient pas encore été réalisés.
La société civile d’attribution du Pôle interconsulaire de la Dordogne, au capital de laquelle participent notamment la CCI de la Dordogne, la Chambre d’agriculture de la Dordogne et la Chambre des métiers et de l’artisanat de la Dordogne, a, après avoir engagé la procédure d’appel d’offres prévue par le CMP, signé un marché pour la construction d’un immeuble de bureaux et comportant un ensemble de places de stationnement. Par ordonnance, le président du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté, comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître, la demande des sociétés requérantes, membres d’un groupement d’entreprises solidaires dont l’offre n’a pas été retenue, tendant à l’annulation de ce marché. En premier lieu, les immeubles à usage de bureaux qui doivent être édifiés, ne peuvent que relever du domaine privé de ces établissements publics. Les sociétés requérantes ne sauraient dès lors, soutenir que seul le juge administratif était compétent pour connaître de leur demande. En second lieu, la société civile d’attribution du Pôle interconsulaire de la Dordogne est une société de droit privé et ne constitue pas l’un des pouvoirs adjudicateurs soumis au CMP en vertu de l’article 2 dudit code. Les trois établissements publics administratifs qui composent ce pôle, ne détiennent pas ensemble la totalité du capital de cette société. Ainsi, nonobstant la circonstance que la cogérance de cette société civile d’attribution soit assurée par les trois organismes consulaires, que son siège social soit fixé au siège de la chambre des métiers ou qu’elle ne rémunère directement aucun salarié, ladite société ne peut, contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, être regardée comme n’ayant d’autre réalité que les personnes publiques ayant contribué à sa création ou comme n’ayant passé l’ensemble des actes de la procédure d’appel d’offres engagée pour l’attribution du marché litigieux qu’au nom et pour le compte de ces seules personnes publiques. Par suite, ce marché conclu entre deux sociétés de droit privé ne présente pas, quel que soit le contenu de ses clauses, le caractère d’un contrat administratif.
La société requérante faisait appel du jugement ayant rejeté sa demande tendant à l’annulation de la décision par laquelle le préfet de l’Ariège a rejeté sa candidature à l’attribution d’un marché de terrassements généraux pour une opération de travaux routiers sur la RN 20 ayant fait l’objet d’un appel d’offres ouvert. La décision par laquelle le préfet de l’Ariège a informé la société requérante, qu’après réunion de la commission d’appel d’offres, il a décidé de ne pas consulter son offre et lui retourne la seconde enveloppe sans qu’elle ait été ouverte, était uniquement motivée par « les difficultés rencontrées et prouvées à l’occasion d’un marché antérieurs ». En se fondant exclusivement sur des difficultés survenues à l’occasion de l’exécution d’un précédent marché, sans d’ailleurs en préciser la nature ou en tirer aucune déduction sur la capacité technique éventuelle de la société candidate, et en s’abstenant de rechercher si les renseignements et documents prévus par le règlement de consultation permettaient de justifier la capacité technique et financière de l’entreprise, le préfet de l’Ariège a entaché sa décision d’une erreur de droit.
Les requérants demandaient à la Cour :
La sous-traitance pose souvent la question du ressort juridictionnel applicable en cas de litiges entre titulaires et sous-traitants. A priori, s’agissant de deux personnes de droit privé, le Tribunal compétent serait de l’ordre judiciaire. Or, certaines actions pourraient relever du ressort de la juridiction administrative. Ainsi, à l’occasion d’un conflit de décision entre deux ordres de juridiction (administratif et judiciaire), l’affaire a été portée devant le Tribunal de conflit pour connaître de la compétence de la juridiction en cas d’action directe d’un sous-traitant. La juridiction a considéré que l’’action du sous-traitant pour le paiement direct contre le maître d’ouvrage relève de la juridiction administrative. « Considérant qu’il résulte de ces dispositions que les litiges relatifs au paiement direct au sous-traitant, par le maître de l’ouvrage, du prix des travaux concernent l’exécution d’un marché public, relevant de la compétence administrative ; que la demande de la société Aravis-Enrobage contre la commune de Cusy est au nombre de ces litiges ; qu’il s’ensuit que ce litige ressortit à la compétence de la juridiction administrative » En revanche, lorsque le sous-traitant se prétend subrogé à son propre sous-traitant pour son paiement vis-à-vis de l’entrepreneur, le litige relève de l’ordre judiciaire : « en revanche que l’action engagée par la société Aravis-Enrobage, qui se prétend subrogée dans les droits de la société Screg Sud-est, à l’encontre de l’entreprise Grosjean tend au paiement des sommes qu’elle dit avoir dû régler à son propre sous-traitant ; qu’ainsi son action contre l’entreprise Grosjean ne peut avoir d’autre fondement que le contrat de sous-traitance conclu entre elles ; qu’alors même qu’il est relatif à l’exécution de travaux publics, ce contrat, conclu entre deux personnes privées, présente le caractère d’un contrat de droit privé ; qu’il s’ensuit qu’il n’appartient qu’à la juridiction judiciaire de connaître de ce litige ».
A l’occasion de cette affaire, le Conseil d’État a dû rappeler les règles relatives à l’envoi d’un mémoire en réclamation lors de l’exécution d’un marché public de travaux. En l’espèce, le Centre hospitalier Henri Ey de Bonneval a attribué le lot « gros œuvre » pour la construction du centre de psychiatrie de Chartres à une société qui a été obligé de procéder à des travaux supplémentaires. La société a envoyé, au maître d’œuvre, un mémoire en réclamation pour contester le projet de décompte général, en application de l’article 13-44 du CCAG-Travaux. Le tribunal administratif d’Orléans, ainsi que la cour administrative d’appel de Nantes, ont rejeté la requête de cette société, tendant à contester le projet de décompte général, notamment au motif que l’entreprise ne fournissait pas la preuve de l’envoi du mémoire en réclamation dans les délais prévus par ledit CCAG. Le Conseil d’État a rappelé en premier lieu que l’article 5.3 du CCAG-Travaux prévoit que : « Lorsque, en exécution des dispositions du marché, un document doit être remis dans un délai fixé par l’entrepreneur au maître d’oeuvre (...) ou encore lorsque la remise d’un document doit faire courir un délai, le document doit être remis au destinataire contre récépissé ou lui être adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception postal. La date du récépissé ou de l’avis de réception postal est retenue comme date de remise de document ». Il en a déduit dans un second temps que la production d’un certificat de dépôt de la lettre recommandée auprès des services postaux dépourvu de toute date et de tout cachet de ces services ne constituait pas la preuve de l’envoi du mémoire exigé par les stipulations de l’article 13.44 du CCAG-Travaux. Il ajoute que l’envoi d’une copie de ce mémoire au maître d’ouvrage le même jour ne suffit pas à établir la réalité de l’envoi au maître d’œuvre. La Haute assemblée confirme qu’en matière de marché de travaux, l’envoi d’un mémoire en réclamation doit respecter un formalisme précis sinon, la preuve de cet envoi dans le délai prévu par les textes ne peut pas être établie.
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Caractère exécutoire de la décision du juge des référés
