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Rapports
Le rapport annuel 2008 de l’Observatoire des délais montre que la volonté de diminuer les délais de paiements a des difficultés à se matérialiser, surtout pour les administrations publiques, même si quelques progrès ont été relevés. Toutefois, il s’agit d’un constat global : que ce soit pour l’État ou les collectivités territoriales, il existe des acheteurs qui sont parvenus à faire de réels progrès. Rappelons en préliminaire que l’État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial doivent, en application de l’article 98 du Code des marchés publics, respecter un délai global de paiement de 30 jours. Rappelons également que ce délai se décompose en trois temps : le délai d’ordonnancement qui court de la date de réception de la facture jusqu’à la date de validation du mandat par l’ordonnateur ; le délai de transmission qui court de la date de validation du mandat par l’ordonnateur jusqu’à la date de réception des pièces justificatives par le comptable et enfin le délai de paiement qui court de la date de réception des pièces justificatives jusqu’à la date de validation du mandat par le comptable. Malgré les difficultés rencontrées par les cocontractants des services centraux de se faire payer dans ce délai, le rapport fait état notamment d’efforts réalisés par la Trésorerie générale du Languedoc-Roussillon qui ont permis d’obtenir des résultats dépassant « toutes les espérances ». En effet, le délai global de paiement a enregistré une baisse de plus de 50 % entre 2006 et 2007 : il est passé de 40 jours à moins de 18 jours. D’après le rapport, cette réussite est principalement due à trois éléments : une information complète des services de l’État « sur les constats et la cible recherchée (délai inférieur à 30 jours) avec un accompagnement étroit et coordonné des équipes » ; une adhésion des responsables des services et de leurs équipes et des améliorations des outils informatiques. Un véritable travail de réflexion commun aux trois services sur la gestion du parcours des factures et sur les outils a permis de trouver des solutions adaptées pour chacun. Pour rester dans la dynamique créée, un suivi régulier mensuel a été mis en place : il fait l’objet de communications à tous les services pour maintenir le dialogue et permettre l’émergence de nouvelles réflexions.
La Commission d’Accès au Documents Administratifs (CADA) a rendu un avis sur les modalités d’accès des documents relevant des marchés qui, une fois signés, deviennent des documents administratifs. Dans une affaire d’espèce, une entreprise évincée a demandé à un conseil général la communication de certains documents, à savoir :
A la lumière de cet avis de la CADA, il convient de retenir certains principes essentiels. La communication doit se faire dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale. Ainsi, sont notamment concernés par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. Sur la communication du détail des prix unitaires, la CADA considère que les prix unitaires des entreprises retenues sont communicables. En revanche, seules le prix global des entreprises non retenues est communicable ce qui exclut le détail des prix pour ces entreprises et le détail techniques de leurs offres. Elle considère également que doivent être occultés dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. Quant à la répétitivité des marchés portant sur les mêmes catégories de biens et services, la CADA dégage un principe selon lequel : « doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés similaires ». Enfin sur la non communication de la note méthodologique, la CADA estime que la note méthodologique, assimilable au mémoire technique qui comporte par sa nature même, nombre de mentions relatives aux moyens humains et techniques de l’entreprise titulaire du marché, est intégralement couvert par son secret en matière industrielle et commerciale. Par conséquent, la CADA émet un avis défavorable à toute communication sur ce point.
La procédure d’infraction engagée par la Commission européenne à l’encontre de la Lituanie illustre le soin que l’on doit apporter à démontrer le caractère réellement inapproprié des offres reçues. En effet, celle-ci va adresser à la Lituanie une demande formelle concernant l’attribution d’un marché de travaux par la société des chemins de fer lituaniens (entité adjudicatrice) pour la modernisation de son système de liaison radio grâce à l’introduction du GSM-R. Ce marché de près de 60 millions d’euros s’inscrit dans un projet financé à hauteur de 85% par le fonds de cohésion de l’Union européenne. Considérant que les deux offres reçues dans le cadre d’un appel d’offres ouvert ne répondaient pas aux exigences techniques du cahier des charges, l’entité adjudicatrice avait déclaré la procédure infructueuse. La société des chemins de fer lituaniens avait donc relancé une procédure négociée sans mise en concurrence. Mais, pour la Commission européenne, les offres reçues « étaient à même de parvenir aux objectifs fixés par l’autorité contractante ». C’est donc à tort que l’entité adjudicatrice les a qualifiées d’inappropriées et a recouru à la procédure négociée sans mise en concurrence.
Le rapport d’activité 2008 de la commission des marchés publics de l’État a été publié. La commission a constaté globalement une baisse de 3,3% du nombre des dossiers qui lui ont été transmis (640 contre 667 en 2007) et une diminution corrélative du montant global (passant de 21 à 19,8 milliards d’euros soit 5,5 %). Ce rapport présente le bilan des conseils donnés aux acheteurs dans le cadre des dossiers pour lesquels la CMPE a été saisi. Même si elle n’est pas juge de l’opportunité, la commission est très attachée à l’étape de la définition de la nature et l’étendue du besoin à satisfaire et invite les services à se poser une série de questions. Les services doivent notamment vérifier si les compétences internes sont réellement insuffisantes pour réaliser les prestations ou si une partie des prestations envisagées dans le marché ne sont pas déjà réalisées au titre d’un autre contrat. La période d’attribution du marché peut également avoir des conséquences, « l’intérêt de l’étalement des commandes dans le temps doit être analysé, surtout s’il s’agit de matériels évolutifs ». Il convient aussi de s’interroger sur le niveau de qualité exigé : cette réflexion permettra d’éviter des achats de prestations inutiles ou ayant des caractéristiques techniques inappropriées. La commission insiste également sur « la nécessité d’avoir une bonne connaissance des fournisseurs et du paysage économique concerné par le marché qu’ils s’apprêtent à lancer ». En effet, préalablement à chaque achat, les services doivent être en mesure d’apprécier le niveau réel de concurrence et la réponse commerciale envisageable. En effet, au regard des dossiers qui lui ont été transmis, il ressort que les acheteurs ont encore peu de connaissances sur les entreprises susceptibles de se porter candidates. La CMPE leur a toutefois rappelé qu’ils disposent de plusieurs moyens pour palier ce manque de connaissances : l’exploitation des résultats des marchés précédents, les échanges avec d’autres acheteurs, la participation à des salons professionnels, la consultation de la presse et des sites Internet spécialisés et, si nécessaire, la consultation des services de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sur les conditions de concurrence dans le secteur d’activité considéré. La commission a été également obligée de rappeler, relativement souvent, que le principe de l’allotissement s’imposait aux acheteurs publics, sauf à se trouver dans une des exceptions prévues à l’article 10 du Code des marchés publics. Le rapport rappelle que l’absence d’allotissement peut conduire à l’annulation du contrat. En ce qui concerne les mesures environnementales, la CMPE rappelle que la mise en oeuvre de la charte de l’environnement de 2004, intégrée dans le préambule de la Constitution, s’impose aux acheteurs publics et, plus particulièrement, son article 6 qui prévoit que « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. Un autre point très important concerne l’articulation entre les dispositions de l’accord-cadre et celles des marchés subséquents. Le rapport mentionne que la Commission a dû rappeler que le choix de prendre en compte les CCAG ne doit pas figurer dans l’accord-cadre, ni les clauses relatives aux modalités de règlement « dans la mesure où aucun paiement n’est effectué au titre de l’accord-cadre ». La saisine de la CMPE n’est désormais plus obligatoire pour les services de l’État. En revanche, les collectivités locales peuvent dorénavant la saisir. Il faudra attendre pour connaître exactement les modalités dans lesquelles elle continuera à remplir sa mission d’assistance, mais pour les acheteurs qui la saisiront, ils pourront bénéficier de son expérience et ainsi moins craindre un éventuel examen de leur copie devant le juge.
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Rapport de l’Observatoire des délais de paiement
