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Rapports
La Commission d’accès aux documents administratifs a publié son rapport d’activité 2008. Dans le domaine du droit de la commande publique, l’identification des documents administratifs communicables devient de plus en plus complexe : il s’agit d’une question d’équilibre entre le principe de transparence de l’action administrative et le respect du secret en matière commerciale et industrielle. Dans son rapport, la CADA note qu’une partie des avis qu’elle rend porte sur des questions répétitives, il n’est donc pas inutile de rappeler les principes de base de la loi du 17 juillet 1978 qui a notamment été modifiée par une ordonnance du 29 avril 2009 s’appliquant dans le domaine de la commande publique. Les documents qui peuvent être qualifiés de documents administratifs, au sens de la loi du 17 juillet 1978, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sauf disposition contraire. Rappelons en premier lieu que l’ordonnance n° 2009-483 du 29 avril 2009, prise en application de l’article 35 de la loi du 15 juillet 2008 relative aux archives, a modifié légèrement l’article 1er de la loi de 1978 relatif à la définition des documents administratifs. Cet article dispose désormais que « sont considérés comme documents administratifs, […] les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales [….] ». Ainsi, les documents administratifs ne sont plus les documents « élaborés ou détenus par l’État, les collectivités territoriales […] ». Cependant, cette différence ne devrait pas avoir d’autres conséquences que de pouvoir qualifier plus facilement les documents administratifs d’archives publiques. Rappelons également que pour la CADA, « La quasi-totalité des contrats de commande publique et des documents qui s’y rapportent, dès lors qu’ils ont perdu leur caractère préparatoire, entrent dans le champ de la loi du 17 juillet 1978 ». En effet, d’abord, l’ensemble des pièces qui ne sont pas détachables du contrat, de sa procédure de passation, ou de son exécution, sont des documents administratifs, qu’elles soient produites par l’administration ou remises par le titulaire d’un marché. Ensuite, figurent au nombre des documents administratifs transmissibles, les documents détachables du contrat, soit après la signature du contrat s’ils revêtent un caractère -préparatoire à l’opération tels que les rapports d’analyse des offres, soit immédiatement après leur production telles que les délibérations autorisant le lancement d’une procédure de passation d’un marché. Toutefois, la CADA rappelle qu’elle ne se considère pas compétente pour statuer sur les demandes de communications des documents relatifs aux contrats passés en application de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 qui n’ont pas « pour objet même l’exécution ou l’organisation de ses missions de service public ». Si les administrations ne s’opposent pas au principe de communication des documents administratifs liés à la commande publique, se pose le problème de la distinction à faire entre les mentions de ces documents couvertes par le secret industriel et commercial et qui doivent être occultées avant la transmission du document et celles qui ne le sont pas. Le problème est d’autant plus grand que la quasi-totalité des documents liés à la procédure de passation d’un contrat, au contrat lui-même ou à l’exécution de ce contrat « sont susceptibles de révéler des informations en matière commerciale et industrielle relatives aux candidats qui ont présenté une offre » à un appel d’offres public. La CADA opère une distinction entre les mentions qui sont toujours couvertes par le secret industriel ou commercial et celles qu’il faut apprécier suivant qu’elles concernent le titulaire du marché ou ses concurrents évincés. En ce qui concerne les premières, elles correspondent « aux moyens techniques et humains, ou plus généralement au patrimoine du candidat, et celles qui révèlent un savoir faire ou une technicité particulière » (par exemple, des investissements matériels prévus pour l’opération en cause, le nombre de personnes qui y sont affectées ou encore tout ce qui relève du choix des technologies). En ce qui concerne la seconde catégorie, la différence de traitement entre le titulaire du marché et les candidats non retenus se fonde sur le fait que le titulaire « participe directement ou indirectement, à l’exécution ou à la gestion du service public, ne serait-ce que par le biais des biens ou services qu’il fournit à l’administration ». Par exemple, l’offre de prix globale proposée par tous les candidats à un appel d’offres est communicable à toute personne qui le demande, cependant, « sauf exception liée au respect de la libre concurrence, l’offre de prix détaillée du seul candidat retenu à l’issue de la procédure de passation l’est également, dans la mesure où elle traduit le coût du marché ou de la délégation ». Cette offre de prix détaillée recouvre tous les documents relatifs à la proposition de prix du titulaire, « qu’il s’agisse de son offre de prix global et du bordereau des prix unitaires ou du détail estimatif des prix ». La même distinction doit être faite en ce qui concerne les notes et les appréciations obtenues par les candidats lors d’une procédure de passation d’un appel d’offres public. L’exception signalée par la CADA concerne notamment la diffusion des informations dans le cadre de contrats « répétitifs » : une communication du bordereau unitaire des prix de l’offre du titulaire, pour ce type de marché, peut influencer le contenu des offres pour les marchés suivants et donc restreindre le jeu de la concurrence. Dans ce rapport, la CADA illustre ses propos d’un certains nombres d’exemples. En conclusion, occulter l’ensemble des éléments qui sont susceptibles de révéler des informations en matière commerciale et industrielle ne constitue pas la bonne approche. La CADA résume en quelques mots le principe qu’elle met en œuvre : « plus l’information en question sera liée à la sphère publique, au service public, moins elle sera susceptible d’être couverte par le secret en matière commerciale et industrielle, même si elle révèle certains aspects de la vie de l’entreprise ». En complément, le MINEFE a élaboré une fiche technique destinée aux acheteurs publics synthétisant les règles de communication des documents administratifs en matière de marchés publics.
La Commission européenne a engagé une procédure d’infraction à l’encontre de la Lituanie à propos de l’attribution d’un marché de travaux par la société des chemins de fer lituaniens (Lietuvos geležinkeliai) pour la modernisation de son système de liaison. La Commission considère que le recours par cet opérateur public à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable est contraire au droit communautaire en matière de marchés publics. Cette demande officielle prend la forme d’un « avis motivé » qui en l’absence de réponse satisfaisante peut aboutir à un recours devant la Cour de justice européenne. Ainsi, après avoir publié un avis de marché au sujet du lancement d’une procédure ouverte pour l’attribution de ce marché, les chemins de fer lituaniens ont décidé de rejeter les deux offres qu’ils avaient reçues, les considérant inappropriées compte tenu de certaines incompatibilités avec les exigences techniques définies dans les documents d’appel à la concurrence. Ils ont alors déclaré la procédure infructueuse puis ont décidé d’avoir recours à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable pour l’attribution du marché. Cependant, la Commission considère que les offres reçues ne sauraient être qualifiées d’inadaptées puisqu’elles étaient à même de parvenir aux objectifs fixés par l’autorité contractante. L’entité adjucatrice n’était donc pas fondée à recourir à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable. La Commission parvient donc à la conclusion que la procédure susmentionnée enfreint l’article 40, paragraphe 2, et paragraphe 3, point a), de la directive 2004/17/CE qui dispose que les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure sans mise en concurrence préalable lorsqu’aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune candidature n’a été déposée en réponse à une procédure avec mise en concurrence préalable, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées.
L’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) vient d’annoncer la mise en place d’un nouveau système d’indices du coût horaire du travail. Ce nouvel ensemble d’indices de coût horaire couvrira un champ plus large « avec toutes les sections de la nomenclature correspondant à l’industrie, la construction et le tertiaire marchand ». L’INSEE précise également qu’un indice spécifique couvrira les seules industries mécaniques et électriques. Ces indices mensuels seront diffusés dans une série trimestrielle d’Informations Rapides.
Le SYPEMI est un groupe d’entreprises pratiquant le Multitechnique, le Multiservice Immobilier ou le Facilities Management (activités liées aux services, à la maintenance, à la gestion technique et administrative d’ensembles immobiliers, quelles qu’en soient la nature et la destination). Ce groupe a élaboré un guide intitulé : « La commande publique appliquée aux métiers du « Facilities Management ». Ce document concerne les prestations d’exploitations d’immeubles des administrations publiques bâtis ou rénovés par le biais de contrats de partenariat ou assimilés. La notion de « Facilities Management » désigne un mandat qui regroupe sous la responsabilité d’un seul prestataire, la gestion et la coordination des fonctions supports nécessaires à l’exercice d’une activité principale d’un donneur d’ordres dans la limite de la réglementation. Il s’agit de contrats pouvant déléguer « dans les limites autorisées par la comptabilité publique, des missions de gestion budgétaire et comptable (loyers, charges de fonctionnement) ainsi que de gestion du patrimoine (gros entretien renouvellement, valorisation lors d’une cession ou acquisition) ». Les contrats de partenariat et assimilés (CPA) comportent par nature de telles prestations. Rappelons que l’article 1er de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat définit des contrats comme étant des contrats administratifs par lequel une personne publique « confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital ». Ainsi, la question est donc de déterminer le degré d’externalisation que l’administration publique doit adopter pour la gestion des activités supports à ces missions de base lorsqu’elle passe ce type de contrats. En effet, le guide rappelle en premier lieu que « plus la délégation et l’engagement en terme de risques (renouvellement des installations, continuité du service) sont importants, plus la durée des contrats devra permettre au titulaire d’amortir ses investissements ». En second lieu, plus le champ contractuel est large : prestations d’assistance, de gestion ou encore de pilotage, plus le titulaire a tendance à faire appel à la sous-traitance. L’administration doit donc déterminer quelle doit être la part d’intervention de ses partenaires. Ce guide devrait donc intéresser les acheteurs publics qui souhaitent se lancer dans une procédure de passation de contrats de partenariat ou assimilés incluant d’importants travaux relatifs à des immeubles pour leur permettre de mieux appréhender l’exécution de ces contrats une fois les travaux effectués et donc de les amener à réfléchir sur l’ensemble de cette problématique dès la conception de leurs projets.
Le ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi vient de mettre en ligne une fiche technique explicative sur les accords-cadres détaillant les principes de base liés à cet instrument de la commande publique ainsi que les procédures correspondant. Elle fournit également plusieurs conseils pratiques. La DAJ de Bercy insiste notamment sur le contenu : l’exercice consiste à déterminer l’équilibre entre ce qui doit être fixé dès le départ et ce qui doit être déterminé lors de la passation des marchés subséquents. La fiche en question conseille d’inclure dans l’accord-cadre un certain nombre d’éléments, que le contrat soit attribué à un seul ou à plusieurs titulaires. Pour les clauses relatives au prix ou aux modalités de sa détermination, « il s’agira de fixer un certain nombre de conditions financières, sans pour autant figer celles-ci ». L’accord-cadre devra également prévoir des clauses strictes d’évolution des prix et notamment des clauses butoir. Les critères d’attribution des marchés subséquents font également partie des éléments qui doivent être connus dès le début de la procédure. L’acheteur public devra également insérer une clause obligeant le ou les titulaires de l’accord-cadre à s’engager à faire des offres régulières, acceptables et appropriées lors de chaque consultation pour la passation des marchés subséquents, assortie d’une sanction en cas de non-respect. Il pourra même être prévu « qu’en cas d’absence répétée d’offres raisonnables, l’accord-cadre pourra être résilié à l’égard du ou des titulaires fautifs ».
Le rapport d’activité du Conseil d’État dresse, comme chaque année, le bilan annuel de l’activité juridictionnelle et consultative de l’ensemble des juridictions administratives. Par-delà la présentation des indicateurs et des résultats statistiques établis pour l’année 2008, le rapport rend compte d’un an de jurisprudence à travers une sélection de décisions importantes. Il témoigne également de l’éventail des missions consultatives du Conseil d’État par la présentation des principaux textes de loi, d’ordonnances et de décrets soumis aux sections administratives par le Gouvernement. Enfin, il comprend une sélection d’avis rendus par l’institution, à la demande des ministres, de nature à éclairer l’action du Gouvernement ainsi que les décisions publiques. Cette édition 2009 du rapport public revient enfin sur deux ans de réformes de la juridiction administrative, agissant pour une pleine transparence et une meilleure compréhension de l’action du juge administratif au service du droit et du citoyen.
L’Autorité de la concurrence qui a remplacé le Conseil de la concurrence, vient de publier le rapport d’activité pour l’année 2008 de ce dernier. La partie « études thématiques » est notamment consacrée au droit de la concurrence et la santé, domaine particulier en matière de marchés publics. Ce rapport est également l’occasion de revenir sur la jurisprudence en matière de concurrence. En ce qui concerne les chiffres de 2008, il faut noter la répartition des avis et des décisions par secteur d’activité : 9 ont été rendus dans le domaine des transports et de la logistique, 8 dans celui des télécoms, 8 également dans celui les services, 6 décisions ont été rendues en matière de BTP/ constructions, etc. Si le domaine du BTP n’est plus le premier secteur concerné par les décisions de l’Autorité de la concurrence, il faut tout de même noter que sur les 6 décisions, 5 concernaient des marchés publics, ce qui représente la moitié des affaires de suspicion de pratiques anticoncurrentielles soumises à l’Autorité de la concurrence. En matière de jurisprudence, le Conseil de la concurrence a eu à connaître d’une grande variété d’affaires, et rappelle notamment les principes établis en matière d’imputabilité des pratiques anti-concurrentielles. En cas de modification de la structure responsable d’une pratique anti-concurrentielle, la responsabilité de l’entreprise suit la personne morale même si les éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de la pratique sont cédés à une autre personne. Si la personne morale n’existe plus, la responsabilité est imputée à la personne morale à laquelle l’entreprise a juridiquement été transmise ou à celle qui assure, en fait, sa continuité économique et fonctionnelle. Dans le cas d’une entité « transparente », cette responsabilité est imputée à l’entité pour laquelle la personne morale transparente a agi. Enfin, ce dernier rapport d’activité annuel du Conseil de la concurrence met l’accent sur les démarches pragmatiques de ce dernier tant dans ses décisions et que dans ses avis. L’Autorité de la concurrence devrait conserver cette ligne directrice.
Désormais, le site du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi dispose d’une nouvelle sous-rubrique intitulée « Tableau des textes en cours » pour permettre aux professionnels de l’achat public d’anticiper la publication des textes. Comme son nom l’indique, il s’agit d’un tableau qui dresse la liste des textes à venir, relatifs à la commande publique. Cette liste nous informe par exemple que le décret d’application de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique devrait être publié en novembre prochain. En ce qui concerne les arrêtés portant approbation des cahiers des clauses administratives générales relatifs aux prestations intellectuelles, aux marchés industriels, aux technologies de l’information et de la communication et aux travaux, la date de leur publication est prévue pour « l’été 2009 ». Les dates de ce tableau sont parfois relativement larges et ne correspondent qu’à des prévisions, mais il faut cependant reconnaître les efforts de la part de la DAJ de Bercy en matière de transparence de l’action publique.
Cinq groupes d’étude des marchés (GEM) viennent de publier, sur le site de l’Observatoire économique de l’achat public, huit nouveaux documents pour aider les acheteurs publics à mieux élaborer leurs marchés. Le groupe d’étude des marches de restauration collective et de nutrition a rédigé un document sur les spécifications techniques de l’achat public pour le lait et les produits laitiers. Le groupe d’étude des marches d’habillement et de textile a rédigé deux guides : un guide relatif aux « effets confectionnés imper-respirant » et un autre sur les contrôles qualitatifs des effets confectionnés. Le GEM ascenseur a élaboré un guide intitulé « Accessibilité des personnes handicapées - Rôle du maître d’ouvrage et réalisation d’un diagnostic ». Le GEM développement durable a mis en ligne deux guides sur les achats de produits, le matériel et les prestations de nettoyage et sur l’achat de vêtements, ainsi qu’une notice d’information relative aux achats publics socio-responsables. Enfin, le groupe d’étude des marchés ouvrages/travaux et maîtrise d’œuvre un document intitulé « Recommandation sur la référence aux Eurocodes dans les marchés publics relatifs aux ouvrages de construction ». |
Rapport d’activité de la CADA (2008)
