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Jurisprudence
Cet arrêt constitue un avertissement aux entreprises quant à la fixation du prix de leurs offres. En l’espèce, l’OPHLM de l’Hérault avait lancé en 1999 une procédure pour la réhabilitation de logements. La S.A. CASSAN a fait acte de candidature pour le lot plomberie et a obtenu le marché. Toutefois, cette société bien que s’étant aperçue qu’elle avait commis une erreur sur le prix de son offre juste après l’envoi de cette dernière, ne l’a pas signalée à l’OPHLM pour pouvoir rectifier cette erreur matérielle comme le règlement de la consultation l’y autorisait. Cette entreprise a refusé de procéder à l’exécution de l’ordre de service après sa réception en prétendant être victime d’un surcroît d’activité. L’OPHLM de l’Hérault a relancé une procédure et a émis à l’encontre de la S.A CASSAN un titre de recettes dont le montant correspondait à la différence entre le montant de son offre et celui de l’entreprise à laquelle le marché a finalement été attribué. La Cour administrative d’appel de Marseille a considérée que « la résiliation de son engagement initial par la S.A. CASSAN présente un caractère fautif et engage sa responsabilité » et que l’OPHLM, en étant obligé de relancer une procédure et d’attribuer le lot à une entreprise pour un montant supérieur à celui l’offre de la S.A CASSAN, « a subi un préjudice égal à la différence entre le montant de la soumission de la S.A. CASSAN et le prix du marché ». Toutefois, pour calculer le montant de ce préjudice, la Cour a tenu compte de l’erreur matérielle commise par la S.A. CASSAN.
Répondant à une question récurrente des acheteurs publics relative à la possibilité d’écarter un candidat pour mauvaise exécution d’un marché public antérieur, le Conseil d’État, saisi par la Région Lorraine, a annulé un jugement du tribunal administratif de Strasbourg. En l’espèce, la Commission d’appel d’offres de la Région avait écarté la candidature d’une entreprise à un marché public de coordination de la sécurité et de la protection de la santé des travailleurs. Cette entreprise avait obtenu l’annulation de cette décision au motif qu’elle aurait été prise sur le seul fondement de manquements allégués dans l’exécution de marchés antérieurs pour la Région. Le Conseil d’État a cassé le jugement du juge des référés car il ressort de l’étude du dossier que la Commission d’appel d’offres ne s’est pas fondée uniquement sur cette donnée. En effet, l’examen du dossier montre que le candidat n’a fourni aucune autre référence pour des prestations similaires que les marchés attribués précédemment par la Région Lorraine. La Région a ainsi pu écarter valablement sa candidature « en raison de l’insuffisance de ses capacités professionnelles ».
Le Parlement européen avait lancé en septembre 2006 un appel d’offres relatif au transport de son personnel en voiture et en minibus avec chauffeur durant les périodes de session à Strasbourg. Un candidat évincé a intenté un recours pour défaut de motivation suffisante après avoir reçu une lettre décision dans laquelle le Parlement européen l’informait qu’il a refusé de lui attribuer le marché et avoir demandé davantage d’explications. Le Tribunal de première instance (TPI) a annulé la décision du Parlement européen relative à l’attribution de ce marché public de transport pour défaut de motivation suffisante. Il a rappelé le cadre juridique auquel est soumis le Parlement pour la passation de ses marchés publics et plus précisément en ce qui concerne la notification des décisions de rejet qui correspond à la procédure en deux temps dans le Code des marchés publics français. Or en l’espèce, le TPI considère que le Parlement, par l’envoi de ces deux courriers, n’a pas satisfait à ces obligations réglementaires. En effet, il n’a pas fourni d’informations « claires et non équivoques » sur les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue afin de faire transparaître le raisonnement suivi par le Parlement. Ce manquement est d’autant plus important que dans les circonstances de l’espèce, la société requérante était classée en meilleure position que l’attributaire sur le critère principal de la consultation puisqu’il s’agissait du prix, avec une pondération de 55 %. Ainsi, la société requérante n’a pas eu connaissance des informations qui lui aurait permises de comprendre la décision de rejet, mais également que les informations fournies ne permettaient pas au juge d’exercer son contrôle de légalité de la décision en cause. Le TPI en conclu que la décision par laquelle le Parlement a refusé d’attribuer le marché à la requérante était entachée d’un défaut de motivation suffisante.
La troisième chambre de la Cour de justice des communautés européennes a condamné la France pour avoir adopté et maintenu l’article 1441-1 du Code de procédure civile qui prévoit que les candidats non retenus pour un marché passé en application de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 peuvent intenter un recours en référé au titre des articles 24 et 33 de cette ordonnance, doivent « mettre préalablement en demeure, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la personne morale tenue aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du contrat de s’y conformer. En cas de refus ou d’absence de réponse dans un délai de dix jours, l’auteur de la mise en demeure peut saisir le président de la juridiction compétente ou son délégué, qui statue dans un délai de vingt jours ». La Cour de justice des communautés européennes reprochait à ce dispositif de prévoir, pour la réponse de l’acheteur public à la mise en demeure, un délai de dix jours excluant tout référé précontractuel avant cette réponse et « sans que ce délai suspende le délai à respecter entre la notification de la décision d’attribution du marché aux candidats et soumissionnaires évincés et la signature du contrat ». Toutefois, avant la publication de cette décision, l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, qui ne reprend pas ce mécanisme, a abrogé les articles 24 et 33 de l’ordonnance de 2005.
Dans cette affaire la Cour de justice des communautés européennes faisait suite à question préjudicielle du « Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia » (Italie), elle a précisé que le droit communautaire ne permet pas à une législation nationale « qui, tout en poursuivant les objectifs légitimes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence dans le cadre des procédures de passation des marchés publics, instaure une interdiction absolue, pour des entreprises entre lesquelles il existe un rapport de contrôle ou qui sont liées entre elles, de participer de manière simultanée et concurrente à un même appel d’offres ». Il faut laisser à ces entreprises la possibilité de démontrer que le rapport entre ces entreprises n’a pas influencé le contenu de leur offre. Ainsi, une législation nationale ne peut pas interdire à deux entreprises liées de concourir à un même appel d’offres de façon générale et absolue.
Cet arrêt apporte une pierre importante à l’édifice concurrentiel européen, et plus particulièrement à son article 81 du Traité CE. Cet article interdit, rappelons-le, les accords et les pratiques concertées entre entreprises qui faussent la concurrence. La notion de "pratique concertée" est particulièrement floue : elle "vise une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence" (voir l’arrêt fondateur Suiker Unie). En effet, la Cour renonce souvent à qualifier précisément les infractions commises par les entreprises comme accord ou pratique concertée et retient le plus souvent une infraction "globale" "d’accord et/ou pratique concertée" contraire à l’article 81 du Traité CE. Les éléments permettant de dégager l’existence d’une telle pratique sont le plus souvent des échanges de mails et des réunions régulières ou non. Le principal apport de l’arrêt en cause est que la Cour estime "que, pour autant que l’entreprise participant à la concertation demeure active sur le marché considéré, la présomption du lien de causalité entre la concertation et le comportement de cette entreprise sur ce marché est applicable même si la concertation n’est fondée que sur une seule réunion des entreprises concernées".
La Commission a engagé un recours en manquement à l’encontre de la Belgique pour mauvaise transposition de la directive 2004/18/CE relative à la passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Fait rare, la Cour de justice relève jusqu’à dix-neuf violations. En effet, cet arrêt offre de nombreux apports concernant la notion de marché public, l’évaluation du montant du marché, la procédure négociée de passation d’un marché, les règles sur les offres anormalement basses, et la sélection des candidats. Enfin, la Cour estime qu’une législation nationale plus restrictive quant aux moyens permettant à un opérateur économique de justifier de son habilitation à exercer l’activité professionnelle concernée peut être susceptible de le dissuader de participer à la procédure de passation. Ce faisant, une telle mesure présente le risque de restreindre l’accès des opérateurs économiques au marché concerné.
A la demande de la Commission européenne, la Cour de justice n’examine pas moins de dix-sept griefs concernant la transposition incorrecte ou incomplète par le Royaume de Belgique de la directive 2004/17, « Secteurs spéciaux ». A l’évidence, le présent arrêt se lit en combinaison avec l’arrêt précédemment rapporté. La Cour de justice démontre, ici aussi, que la définition dépend, en partie, du renvoi à la nomenclature NACE, figurant à l’annexe XII de la directive sectorielle (points 73 à 78 de l’arrêt). En ce qui concerne la notion de marchés de fournitures, la Cour considère que le droit belge n’assure pas une transposition correcte et complète de l’article 1er de la directive, car les entreprises privées bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs ne sont pas expressément visées par la règle selon laquelle un marché mixte de fournitures de produits et de travaux de pose et d’installation doit être considéré comme un marché de fournitures (points 83 à 87). Enfin, pour ce qui concerne les marchés de services, la législation belge ne saurait être regardée comme conforme à l’annexe XVII B de la directive dérogatoire, dans la mesure où elle introduit un cas d’exclusion inédit en droit communautaire (points 92-93). En matière de spécifications techniques figurant dans les documents d’un marché, il est nécessaire de subordonner le recours ou référence à un produit déterminé à l’impossibilité de décrire de manière suffisamment précise l’objet du marché, par application des paragraphes 3 et 4 de l’article 34 de la directive 2004/17 (point 121). Ce que ne fait pas, en l’espèce, la législation belge. Pour ce qui concerne le délai de réception des demandes de participation et des offres, ne peut être regardé comme une transposition complète de l’article 45, paragraphe 1, de la directive sectorielle, la disposition nationale qui ne prévoit pas parmi les cas spécifiques de prolongation des délais de réception l’hypothèse de la complexité du marché (point 131). Il en va de même a fortiori si les délais minimaux de réception diffèrent en droit national. S’agissant des moyens de communications électroniques, la Cour souligne, d’une part, que l’article 48-§1 de cette directive requiert nécessairement une transposition spécifique en droit national. D’autre part, les règles nationales ne sauraient se montrer trop restrictives au point d’empêcher les entités adjudicatrices d’imposer l’utilisation des moyens électroniques dans leurs procédures de passation (points 138 à 146). De manière générale, la Cour sanctionne pour transposition incorrecte les dispositions nationales qui ne présentent pas un degré de précision au moins équivalent aux exigences communautaires telles qu’issues de la refonte de 2004.
En application des dispositions de l’article 13.44 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de travaux, l’entrepreneur peut, à compter de la notification du décompte général, faire valoir ses éventuelles réserves dans un mémoire en réclamation adressé au maître d’oeuvre. Le formalisme encadrant les modalités de transmission de ce mémoire en réclamation est à l’origine d’un important contentieux, récemment illustré par trois décisions du Conseil d’Etat. Ainsi, la Haute-Juridiction a jugé qu’adresser une simple copie de la réclamation au maître d’oeuvre ne suffit pas à faire naître un différend. Par un arrêt du 8 avril 2009, Société Amec Spie Ile-de-France Nord Ouest (cf veille juridique n°66), le Conseil d’Etat est venu préciser que le fait d’adresser à la personne responsable du marché une réclamation, par lettre recommandée avec accusé de réception (AR) en se contentant d’en adresser une copie au maître d’oeuvre, par courrier simple, ne permettait pas de regarder ce mode de transmission "comme élevant un différend entre l’entreprise et la maîtrise d’oeuvre". Le Conseil d’Etat rappelle ainsi que le destinataire principal du mémoire en réclamation est le maître d’oeuvre et non le maître d’ouvrage. De plus, selon une décision du Conseil d’Etat du 8 avril 2009, Société DV Construction (cf veille juridique n°65), un simple certificat de dépôt de la lettre recommandée avec AR, "dépourvu de toute date et de tout cachet" des services postaux, ne constitue pas une preuve de l’envoi du mémoire en réclamation au maître d’oeuvre. Par ailleurs, l’envoi le même jour et cette fois de manière avérée, d’une copie de ce mémoire de réclamation au maître d’ouvrage par lettre recommandée avec AR ne suffit pas "à établir la réalité de l’envoi au maître d’oeuvre". Enfin, par un arrêt du Conseil d’Etat du 8 avril 2009, Société Compagnie Eiffel Construction métallique, "le projet de décompte final, dont le constructeur saisit le maître d’oeuvre après réception des travaux, a vocation à retracer l’ensemble des sommes auxquelles peut prétendre l’entrepreneur du fait de l’exécution du marché afin de permettre au maître d’oeuvre, s’il le souhaite, de rectifier ce projet dans le cadre de la procédure d’établissement du décompte général". Les sommes liées "à des travaux supplémentaires ou à l’incidence financière de divers événements ayant retardé ou compliqué l’exécution du chantier" peuvent donc être présentées dans le projet de décompte final dont le constructeur saisit le maître d’oeuvre. La cour administrative d’appel de Paris a donc commis une erreur de droit en rejetant la demande en paiement de ces sommes au motif que ces éléments devaient être regardés comme "l’expression d’une réclamation" nécessitant la mise en oeuvre de la procédure spécifique de règlement des litiges prévue à l’article 50-11 du CCAG-Travaux. Selon les juges du Conseil d’Etat, la présence de ces sommes dans le projet de décompte général et l’absence de mise en oeuvre de la procédure de l’article 50-11 ne rendaient pas irrecevable la demande de paiement de la société puisque "ces éléments ne pouvaient être dissociés du projet de décompte final, lequel constituait un tout adressé au maître d’oeuvre".
Dans cette affaire, la Cour administrative d’appel de Douai a condamné la commune à payer à la société Amec Spie Ile-de-France Nord-Ouest diverses sommes au titre du règlement des lots qu’elle a exécutés, ces sommes étant assorties des intérêts moratoires à compter du 13 janvier 1997 majorés de 2 % par mois de retard à compter de cette même date. La commune s’est pourvue en cassation contre l’arrêt uniquement en ce qu’il statue sur les intérêts moratoires. Il résulte des dispositions des articles 13.42 et 13.431 du CCAG travaux approuvé par le décret du 21 janvier 1976, et de l’article 178 du Code des marchés publics (CMP), dans sa version applicable aux faits de l’espèce, que le maître d’ouvrage dispose d’un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification, par l’entreprise, du projet de décompte final, pour adresser à celle-ci le décompte général du marché. A compter de la notification du décompte général ou, en l’absence d’une telle notification, à compter de l’expiration du délai précité de quarante-cinq jours, le maître d’ouvrage doit procéder au mandatement du solde dans un délai qui, s’agissant d’un marché dont l’exécution contractuelle dépassait six mois, ne pouvait excéder soixante jours. La réception, par le maître d’ouvrage, le 29 novembre 1996, du projet de décompte final soumis par la société Amec Spie Ile-de-France Nord-Ouest a fait courir un délai de quarante-cinq jours expirant le 13 janvier 1997. A cette date, en l’absence de notification par la commune de Lille du décompte général à l’entreprise, a commencé à courir le délai de soixante jours prévu par le CCAG, applicables aux marchés de travaux, au cours duquel la personne publique était tenue de mandater le solde du marché. L’expiration de ce délai, survenu la 14 mars 1997, a fait courir à partir du jour suivant, au profit de l’entreprise, les intérêts moratoires. Les intérêts majorés. Aux termes du II. de l’article 178 du CMP précité : « Le défaut de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires lors du mandatement du principal entraîne une majoration de 2% du montant de ces intérêts par mois de retard ». Par conséquent, la majoration des intérêts moratoires n’est due que dans l’hypothèse où le principal a été mandaté sans être assorti des intérêts moratoires dus. En l’espèce, il n’est pas établi ni allégué que le principal ait été mandaté sans être accompagné des intérêts moratoires. La majoration d’intérêt n’est donc pas due.
En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Nancy a rappelé le principe d’exécution d’un contrat de mandat. Elle a indiqué que le mandataire d’un acheteur public ne peut pas agir au-delà des missions qui lui ont été expressément confiées dans la convention de mandat. Dans les faits, la commune de Montbéliard a conclu un contrat de mandat avec la société SEDD pour la construction d’un centre d’équipements sportifs. Ce mandataire a confié la réalisation de travaux de terrassement et VRD à un groupement d’entreprises qui a, par la suite, contesté le décompte général établi par la société SEDD. Cette dernière, mandataire de la commune de Montbéliard, a saisi le Tribunal administratif de Besançon. La Cour administrative d’appel de Nancy a considéré, contrairement au Tribunal administratif, que l’action du mandataire était irrecevable. En effet, l’article 5 de la convention de mandat cite, parmi les attributions de la société mandataire, les actions en justice, mais l’article 6 stipule « d’une façon générale » que dans tous les contrats que le mandataire passe pour la mission de mandataire, « la société devra avertir le cocontractant de ce qu’elle agit en qualité de mandataire de la collectivité et de ce qu’elle n’est pas compétente pour la représenter en justice, tant en demande qu’en défense, y compris pour les actions contractuelles ». La Cour déduit de ces dispositions que la commune de Montbéliard n’avait pas entendu conférer à la société SEDD la qualité pour agir en justice en son nom. La requête du mandataire était donc irrecevable.
Le juge administratif était saisi en cassation au sujet des travaux de construction de la nouvelle Bibliothèque nationale de France, et plus précisément de la réalisation, en retrait des vitrages des quatre tours délimitant le bâtiment, de 14.750 panneaux, fixes et mobiles, servant à occulter les ouvertures. Dans cette affaire, le Conseil d’État rappelle, tout d’abord, que « la garantie de parfait achèvement s’étend à la reprise d’une part des désordres ayant fait l’objet de réserves dans le procès-verbal de réception, d’autre part de ceux qui apparaissent et sont signalés dans l’année suivant la date de réception ». Toutefois, et dès lors qu’une levée rétroactive des réserves a eu lieu, la responsabilité contractuelle de l’entreprise ne peut plus être recherchée. En effet, « l’effet rétroactif de la levée des réserves » a « nécessairement pour conséquence de faire regarder la réception comme ayant été donnée sans réserves ». Les autres points ordinaires rappelés dans cet arrêt sont d’abord celui de la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre, au titre de son devoir de conseil lors de la levée des réserves. Par ailleurs, le maître d’œuvre est exonéré pour moitié de sa faute au moment de la levée des réserves du fait de l’imprudence du maître de l’ouvrage, la faute exonératoire de la victime étant classiquement admise. Enfin, le juge administratif se prononce sur le cas où, après les préconisations de l’expert judiciaire, le remplacement des éléments défectueux conduirait à la pose de nouveaux éléments. Les juges d’appel avaient admis un abattement pour plus-value devant rester définitivement à la charge du maître de l’ouvrage. Le Conseil d’État considère, au contraire, que le coût supérieur à celui d’une réparation à l’identique n’est pas imputable au maître de l’ouvrage : « Le procédé de photogravure sur aluminium préconisé par l’expert au lieu du placage de bois exotique utilisé à l’origine, s’il a eu pour effet de renforcer la résistance des panneaux d’occultation, constituait le seul dispositif approprié pour parvenir à l’usage fonctionnel et à l’effet esthétique recherchés dès l’origine ; qu’ainsi la réfection des panneaux n’a apporté aucune plus-value à l’ouvrage ».
Par cet arrêt, le Conseil d’Etat précise que la simple candidature d’une personne publique à l’attribution d’un marché public "n’est pas subordonnée à une carence de l’initiative privée ni [...] à l’existence d’un intérêt public". En l’espèce, l’Etat avait lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché "ayant pour objet les prélèvements et analyses du contrôle sanitaire des eaux pour les directions départementales des affaires sanitaires et sociales du Nord et du Pas-de-Calais, services de l’Etat". Au terme de la procédure, quatre lots avaient été attribués à l’Institut Pasteur de Lille et trois lots au laboratoire départemental d’analyse et de recherche du département de l’Aisne. Saisi par l’Institut Pasteur, le juge des référés précontractuels avait annulé la procédure de passation des lots attribués au département de l’Aisne au motif que ce dernier "ne justifiait pas d’un intérêt public local" lui permettant de réaliser des prestations sur le territoire des départements du Nord et du Pas-de-Calais. Or, selon le Conseil d’Etat, "dès lors qu’il ne s’agit pas de la prise en charge par le département de l’Aisne d’une activité économique", mais uniquement de la candidature d’un de ses services à un marché public, le juge des référés ne peut soumettre la légalité de cette candidature à l’existence d’un intérêt public. Les juges de la Haute Juridiction précisent ainsi que "la simple candidature d’une personne publique, dans le respect des règles de la concurrence, à l’attribution d’un marché public, n’est pas subordonnée à une carence de l’initiative privée, ni, ainsi qu’il a été dit, à l’existence d’un intérêt public".
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Risques inhérents à une erreur sur le prix de l’offre
