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Jurisprudence
Après deux appels d’offres infructueux, la compagnie publique d’électricité (DEI) s’est abstenue de publier un avis de mise en concurrence préalable pour l’attribution d’un marché d’étude, de fourniture, de transport, d’installation et de mise en fonctionnement d’unités thermoélectriques pour une centrale thermoélectrique. La cour rappelle, à titre liminaire, que les conditions de recours à la procédure dérogatoire d’attribution sans mise en concurrence préalable, telles que spécifiées par la directive 93/38/CEE, sont d’interprétation stricte. Ainsi, la notion « d’offre inappropriée », permettant de justifier l’application d’une procédure négociée, doit être restrictivement interprétée. En l’espèce, la Cour considère les spécifications techniques comme des éléments indispensables pour que les installations, dont la fourniture et la mise en fonctionnement font l’objet du marché, permettent à l’entité adjudicatrice d’atteindre les objectifs qui lui sont imposés légalement. Dès lors, la non-conformité des offres présentées auxdites spécifications empêchant l’entité adjudicatrice de réaliser valablement son projet, de telles offres ne permettent pas, à l’évidence, de satisfaire les besoins de la personne publique. Elles doivent alors être qualifiées d’inappropriées. Dans ces circonstances, la Cour constate que l’entité adjudicatrice a pu valablement qualifier les offres en cause d’inappropriées, sous réserve, de ne pas avoir substantiellement modifié les conditions initiales du marché lors de la procédure négociée sans mise en concurrence. Le juge relève que les conditions initiales du marché, dont le non respect a conduit l’entité adjudicatrice à qualifier les offres déposées d’inappropriées, sont demeurées inchangées lors de la procédure négociée. En conséquence, la cour juge qu’en la circonstance, le recours à la procédure négociée est fondé.
Le ministère de l’Ecologie, de l’Energie, du Développement durable et de l’Aménagement du territoire a lancé une procédure d’appel d’offres pour la « fournitures et la livraison de matériels de signalisation plastique ». Consécutivement, la société Sodilor a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Rennes d’une demande d’annulation de la procédure de passation du marché au motif que, dans l’avis d’appel public à la concurrence paru au JOUE et au BOAMP, les rubriques « VI.4.2) Introduction des recours » et « VI. 4.5) Service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours » ne comportaient aucune indication. Le ministre a donc déposé une demande d’annulation de cette ordonnance. Il ressort de l’instruction de cette affaire que le règlement de consultation indiquait clairement que le délai de validité des offres était de 120 jours à compter de la date limite fixée pour la remise des offres. Ainsi, les candidats ont bien disposé en temps utile des informations nécessaires sur le délai de validité des offres. Le manquement allégué n’a donc pu léser la requérante. En conséquence, la demande présentée par la société devant le juge des référés doit être rejetée. Selon la Haute-Juridiction, faute d’avoir recherché si ces irrégularités étaient susceptibles d’avoir lésé ou risquaient de léser la société Sodilor, le juge des référés a commis une erreur de droit et a ainsi méconnu son office.
Le groupement d’intérêt public (GIP) « Carte du professionnel de santé » a, par deux avis parus au BOAMP et au JOUE, fait appel à la concurrence en vue de confier à un prestataire, au terme d’une procédure de dialogue compétitif, la réalisation de masques informatiques, ainsi que la fourniture, la personnalisation, l’édition et l’expédition de cartes à puces destinées aux professionnels de santé. Le groupement constitué par la société AXALTO et par la société Imprimerie nationale, qui a participé à l’ensemble des phases du dialogue et s’est vu notifier le rejet de son offre, a introduit, auprès du juge des référés du tribunal administratif de Paris, une demande en référé précontractuel. Le GIP se pourvoit en cassation contre l’ordonnance de ce juge annulant la procédure fondée sur les dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005. Or, l’accueil du référé précontractuel nécessite la recherche du critère du manquement susceptible de léser une entreprise candidate. Telle est la solution de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat. L’ordonnance ici attaquée a annulé, à la demande d’un groupement d’entreprises, la procédure de passation du marché de prestations en vue de la réalisation de la carte de professionnel de santé, au motif que le GIP candidat n’avait pas rempli la rubrique "options" du formulaire d’avis de marché résultant du Règlement européen n° 1564/2005 du 7 septembre 2005. Or, la Haute-Juridiction indique qu’aux termes de l’article 5.1. du cahier des clauses administratives particulières reproduits par l’article 4 du règlement de consultation, le GIP se réservait la possibilité de conclure avec le prestataire un marché ayant pour objet des prestations similaires en application de l’article 35-II-6 du Code des marchés publics, et que ce nouveau marché devait être regardé comme une option au sens de la Directive (CE) 2004/17 du 31 mars 2004, portant coordination des procédures relatives aux marchés publics. Le Conseil fait ici une nouvelle application de la jurisprudence "SMIRGEONES", à savoir la recherche du critère du manquement susceptible de léser une entreprise candidate pour accueillir le référé précontractuel. Il énonce qu’en statuant ainsi, sans rechercher si ce manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapportait, avait lésé le GIP ou était susceptible de le léser, le juge des référés a commis une erreur de droit. Par ailleurs, le Conseil a jugé que le marché faisant directement référence au CCAG- prestations intellectuelles et introduisant dans le contrat des clauses exorbitantes du droit commun ; il devait être qualifié de contrat administratif et relevait donc de la compétence du juge des référés précontractuel.
Le commissariat de la marine a lancé une procédure visant la passation d’un marché à bons de commandes pour la fourniture de matériel au profit des centres de restauration militaires de la marine nationale. Un candidat dont l’offre a été rejetée comme déposée après la date limite de réception des offres a saisi le juge des référés précontractuel qui a annulé la procédure de passation. Outre un manquement aux obligations de publicité, le Conseil d’État a jugé contraire à la réglementation européenne sur les marchés publics de ne pas indiquer les quantités ou l’étendue globale du marché pour la passation d’un accord-cadre. Dans cette décision, il rappelle que la directive 2004/18/CE impose d’indiquer « la durée de l’accord-cadre, la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l’accord-cadre ainsi que, dans toute la mesure du possible, la valeur et la fréquence des marchés à passer » (annexe VII-A, rubrique 6 c relative aux marchés publics de services). Le ministère de la Défense l’avait omis lors de l’achat de matériel de cuisine. La Haute juridiction n’a pourtant pas annulé sa procédure de passation d’accord-cadre, la société requérante n’ayant apporté « aucun élément sur le lien éventuel entre ce manquement et le motif du rejet de son offre lié à la tardiveté de celle-ci, de nature à justifier que ce manquement l’aurait lésée ou aurait été susceptible de la léser ».
Une commune a lancé un marché de sécurisation des espaces publics. Une entreprise dont la candidature a été écartée en raison de capacités financières insuffisantes a obtenu du juge des référés l’annulation de la procédure. Si les dispositions des articles 45 et 52 du Code des marché publics (CMP) font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation dans les cas de procédures dispensées de l’envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de fixer dans les avis d’appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. En revanche, lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers sont précisés dans l’avis d’appel public à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans les documents de la consultation. Il résulte de ce qui précède qu’en jugeant que dès lors qu’elle n’avait mentionné dans l’avis d’appel public à la concurrence aucune exigence quant au niveau de capacité financière exigé, la commune ne pouvait rejeter la candidature de la société en raison de l’insuffisance de ses capacités financières, le juge des référés du tribunal administratif de Fort-de-France a commis une erreur de droit. Au contraire, il était loisible à la commune d’examiner les capacités techniques, professionnelles et financières des entreprises candidates sans avoir au préalable fixé des niveaux minimaux de capacité. Si la société requérante soutient que le délai imparti aux entreprises pour présenter une offre était insuffisant, il ne résulte pas de l’instruction qu’eu égard au stade de la procédure à laquelle elle se rapporte et à sa portée, l’irrégularité ainsi alléguée ait été susceptible de léser ou risque de léser la société, qui a notamment pu présenter son offre dans les délais et n’établit pas en quoi l’élaboration de celle-ci aurait pu être affectée par les délais impartis. Si la société fait valoir qu’elle a été informée tardivement du rejet de sa candidature, en violation de l’article 80-I du Code des marchés publics, ce qui l’aurait privé de la possibilité de saisir utilement le juge des référés précontractuels, il ne résulte en tout état de cause pas de l’instruction que cette circonstance ait été de nature à la léser, dès lors notamment qu’elle a au contraire été en mesure de présenter une demande recevable devant ce juge et a eu communication des motifs de rejet de sa candidature avant que le juge ne statue.
A l’occasion d’un marché de transport d’élèves et d’enfants handicapés, le département du Var a demandé à l’un des candidats à plusieurs des lots si le prix indiqué valait pour le seul véhicule type mis en exemple dans les documents de consultation ou également pour d’autres véhicules. La réponse du soumissionnaire a eu pour effet de modifier son prix pour quatorze des dix-sept lots concernés. Suite à cela, la collectivité a rejeté les offres au motif qu’elles n’étaient pas les plus avantageuses ou qu’elles étaient irrégulières. Dans sa décision relative au litige, le Conseil d’Etat a jugé que la faute en incombait au département et a annulé la procédure. Il a estimé que le règlement de consultation comportait des « incertitudes voire [des] contradictions affectant les critères de sélection des offres », constitutif d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Or, ce manquement « était susceptible, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, de léser la société ». Le Conseil a estimé qu’avant de réclamer des précisions sur son offre à un candidat, l’organisme adjudicateur doit rédiger clairement ses documents de consultation.
La Communauté d’agglomération du territoire de la côte ouest relevait appel du jugement ayant annulé, d’une part, la décision par laquelle elle avait rejeté le recours gracieux du préfet de la Réunion dirigé contre les deux marchés conclus le 27 décembre 2005 avec les entreprises HCE et 0nyx pour la collecte des encombrants et des déchets verts sur les communes de Saint-Paul, Saint- Leu et Trois Bassins et, d’autre part, lesdits marchés. En application des dispositions des articles 44-1, 45 et 52 du Code des marchés publics (2004) et des dispositions des articles L.323-1 et L. 323-8-5 du Code du travail, il est loisible à la personne responsable du marché, lorsqu’elle constate l’absence de certaines pièces, de demander à tous les candidats concernés de produire ces pièces dans un délai identique et qui ne saurait être supérieur à dix jours et si seule une déclaration sur l’honneur du candidat suffit pour justifier qu’il a satisfait à ses obligations sociales. Pourtant, il ressort des pièces du dossier que la société Onyx n’a pas produit, dans le délai de remise des offres du marché, une telle déclaration sur l’honneur, dont la production était pourtant prescrite par le règlement de consultation du marché. La communauté d’agglomération, qui avait d’ailleurs reconnu dans sa réponse au recours gracieux du préfet avoir omis de réclamer une telle attestation à la société Onyx, ne peut utilement invoquer la circonstance que la société Onyx a justifié, dans le cadre d’autres contrats, du respect des obligations prévues par les dispositions précitées du code du travail ni se prévaloir d’une déclaration sur l’honneur établie postérieurement à la date limite de remise des offres et à la signature du marché. En l’absence d’une telle déclaration, et conformément aux dispositions de l’article 52 du CMP précité, la candidature de la société Onyx n’était pas recevable. Par conséquent, le tribunal administratif a considéré à juste titre que le moyen tiré de l’irrégularité de l’admission de la candidature de la société Onyx était fondé. Quant aux moyens tenant aux critères d’attribution, la Cour relève que rien ne s’oppose à ce que la commission d’appel d’offres accorde un poids spécifique aux sous-éléments d’un critère d’attribution en procédant à une ventilation, entre ces derniers. Toutefois ces sous-éléments doivent être déterminés à l’avance et la ventilation ne pas modifier les critères d’attribution du marché définis dans le règlement de consultation ou dans l’avis d’appel public à concurrence.
La société requérante relevait appel du jugement ayant rejeté sa demande tendant à la condamnation de la Société anonyme immobilière d’économie mixte de la ville de Besançon (SAIEM B) à lui verser la somme de 263 638,81 € HT en règlement du marché de gros œuvre passé en vue de la construction de la maison des microtechniques. Or, selon la Cour, la société Locatelli n’est fondée à réclamer un supplément de prix qu’en cas de bouleversement de l’économie du contrat, ou si les surcoûts exposés sont le fait du maître de l’ouvrage. Si elle soutient avoir été confrontée à divers aléas techniques, il ne résulte pas de l’instruction, ainsi que le révèle d’ailleurs le montant de sa réclamation par rapport au montant du marché initial, que les sujétions imprévues qu’elle invoque (problèmes de conception, intempéries, coordination du maître d’œuvre, divers retards, modifications de plannings d’exécution) auraient modifié les conditions d’exécution du marché de manière telle qu’elles auraient eu pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat. Si ladite société invoque également l’existence d’aléas économiques (augmentation du prix de l’acier), elle ne justifie pas davantage que les difficultés rencontrées de ce fait dans l’exécution du marché, à supposer qu’elles aient revêtu un caractère exceptionnel et imprévisible, ce qui n’est d’ailleurs pas établi, auraient eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat. En deuxième lieu, si la société Locatelli soutient que le maître d’ouvrage a apporté plusieurs modifications aux travaux à réaliser et que les devis de travaux supplémentaires n’ont jamais été régularisés par avenant, cette dernière circonstance, à la supposer exacte, ne dispensait pas l’entreprise d’inclure dans son projet de décompte final les sommes correspondant aux travaux supplémentaires dont elle estimait devoir requérir le paiement. Il est constant qu’elle n’a pas procédé à cette inclusion. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que l’entreprise aurait avisé le maître d’œuvre de la date probable du dépassement du montant initial du marché, aux fins obtenir la signature d’un avenant ou l’ordre de poursuivre les travaux nécessaires, ainsi qu’elle était tenue de le faire en application de l’article 15 du CCAG-Travaux. Il résulte également de l’instruction que les parties ont conclu deux avenants, dont le dernier a eu pour objet d’assurer le règlement définitif du coût des travaux non prévus au marché. Dès lors, la société Locatelli n’est pas fondée à réclamer le paiement des travaux supplémentaires effectués. En troisième lieu, si la société requérante allègue divers surcoûts, liés à la prolongation de la durée du marché, à la location de grues complémentaires et d’une tour escalier, à l’augmentation du prix des métaux, et à des pertes de rentabilité du fait de l’impossibilité de réaliser l’escalier et les dalles du hall, et du fait de la démobilisation des équipes spécialisées à l’avancement des bâtiments, il ne ressort pas des pièces produites devant le tribunal ou devant la Cour que lesdits surcoûts seraient imputables au fait du maître d’ouvrage.
Le département de l’Aube avait confié à la société requérante les travaux d’élargissement et de renforcement d’une route départementale. Dans son projet de décompte, la société avait réclamé une indemnité au titre des surcoûts résultant des conditions climatiques défavorables, de l’augmentation du délai d’exécution, de la diminution de la masse de travaux et en remboursement des pénalités de retard qui lui avaient été infligées, somme que le maître d’ouvrage avait refusé d’inclure dans le décompte général notifié à ladite société. Cette dernière relevait appel du jugement ayant rejeté sa demande de condamnation du département de l’Aube à lui régler ladite somme. Au terme de l’instruction, il apparaît que les modifications alléguées n’ont présenté qu’un caractère mineur du point de vue technique et n’ont pas modifié sensiblement la masse des travaux. Elles n’ont pas eu une incidence significative sur le déroulement du chantier, ni sur le délai d’exécution des travaux. Elles ne sauraient donc ouvrir droit à indemnisation au profit de l’entreprise. De même, la diminution globale de la masse des travaux étant inférieure à la diminution limite de 20% exigée par les stipulations précitées de l’article 16 du CCAG-Travaux, la société requérante ne met pas la Cour en mesure de se prononcer sur les erreurs qu’auraient pu commettre les premiers juges en estimant que le changement dans l’importance des natures d’ouvrages dont elle se prévaut n’entrait pas dans le champ d’application de ces stipulations. Il s’ensuit que la société requérante ne peut à bon droit faire valoir que des pénalités de retard ne pouvaient lui être infligées en raison d’un dépassement du délai d’exécution du marché de soixante-dix-sept jours.
La Communauté de communes Aubusson Felletin avait passé avec la société CONTENUR un marché relatif à la mise à disposition, la maintenance et la désinfection de bacs roulants pour la collecte des ordures ménagères, pour une durée de six ans (2003-2008). Cette société, estimant que, pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, la Communauté de communes Aubusson Felletin avait, à tort, refusé d’appliquer la clause de révision des prix prévue au contrat, avait saisi le tribunal administratif de Limoges d’une demande tendant à l’indemnisation de son préjudice. L’établissement public intercommunal faisait appel du jugement en tant qu’il l’a condamné à indemniser la société CONTENUR et, par la voie de l’appel incident, cette dernière contestait ledit jugement en tant qu’il n’a pas fait droit à la totalité de ses conclusions indemnitaires. Il est constant que les factures mensuelles établies par la société CONTENUR au titre de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 ne comportaient pas l’application de la clause de variation des prix prévue à l’article 8.4 du cahier des clauses administratives particulières du marché. La Communauté de communes affirme, sans être contredite, qu’elle a réglé chacune de ces factures, pour le montant y figurant, dans le délai de soixante jours prévu par l’article 12.1 du cahier des clauses administratives particulières. À compter du 15 juin 2005, la Communauté de communes et la société CONTENUR ont engagé une réflexion commune en vue de modifier la clause de révision prévue au contrat, après que l’un des trois indices utilisés, l’indice PSD A, est devenu caduc à compter du mois d’août 2004. Il résulte de l’instruction, et notamment du projet d’avenant élaboré au terme de cette réflexion, que la volonté commune des parties a été, à la date des règlements, d’arrêter définitivement leurs situations respectives aux montants facturés et payés, pour ce qui concerne l’année 2004. S’agissant de cette période, l’absence d’application par la société CONTENUR de la clause de révision ne résulte ni d’une fraude, ni une erreur matérielle, ni une omission. Elle ne peut donc donner lieu à aucun versement au bénéfice de la société. En revanche, et alors même que le projet d’avenant élaboré par les parties n’a pas été signé, il traduit, notamment en son article 2, la commune intention des parties d’appliquer une révision aux prix facturés au titre de l’année 2005 sans qu’y fasse obstacle la mauvaise exécution alléguée des prestations confiées à la société dont l’incidence n’est d’ailleurs pas chiffrée par l’établissement public appelant. Cependant, en l’absence d’accord sur une nouvelle formule de révision des prix après constatation de la caducité de l’indice PSD A au mois d’août 2004, et dès lors que les recommandations de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes n’avaient pu avoir pour objet ou pour effet de restreindre la liberté contractuelle en imposant aux parties l’adoption d’un nouvel indice, seule la formule de révision prévue au contrat peut trouver à s’appliquer. Ainsi, la société ne peut prétendre qu’à la révision des prix de l’année 2005 par application de la formule de révision prévue à l’article 8.4 du cahier des clauses administratives particulières. Contrairement à ce que soutient la société intimée, aucune faute n’est établie à la charge de la communauté de communes.
Dans le cadre d’un marché à prix global et forfaitaire, la région Aquitaine avait confié à un groupement solidaire, dont la société Cabrol était mandataire, les travaux de rénovation d’un lycée. La société requérante avait contesté le décompte final et réclamait la prise en compte des coûts supplémentaires qu’elle estimait avoir exposés à raison de l’allongement des délais d’exécution du marché et des frais du mandat assumés pour le groupement solidaire. Elle relevait appel du jugement ayant rejeté sa demande tendant à la condamnation de la région Aquitaine à lui verser une indemnité en règlement de ces frais supplémentaires supportés lors de l’exécution du marché. Il résulte de l’instruction, toutefois, que par l’avenant n° 1 les parties sont convenues de prolonger le délai d’exécution de trois mois, d’effectuer des travaux supplémentaires et d’augmenter le montant du marché. En signant cet avenant, la société Cabrol a accepté l’ensemble des stipulations qu’il contenait, notamment le prix définitif du marché, qui devait couvrir les frais liés au maintien des installations de chantier et ceux liés au suivi du chantier résultant de l’allongement du délai d’exécution. Si la société requérante fait état de la réalisation de travaux qui se seraient révélés nécessaires postérieurement à la signature de cet avenant, elle ne fournit aucune indication de nature à établir qu’elle aurait supporté des frais supplémentaires non prévus par le contrat et par cet avenant ni ne justifie que les charges supplémentaires consécutives à ces travaux qu’elle aurait supportées auraient entraîné un bouleversement de l’économie du contrat de nature à ouvrir droit à une indemnité. La société requérante n’est pas davantage recevable à demander la condamnation du maître d’ouvrage à indemniser le groupement dont elle est la mandataire du préjudice qu’ont pu lui causer les retards dans l’exécution du marché dus à un autre constructeur, ces retards n’étant pas imputables au maître d’ouvrage. Au surplus, la société Cabrol ne justifie pas de la réalité du préjudice allégué. Aussi la société requérante n’est-elle pas fondée à demander à être indemnisée des dépenses susmentionnées. La société Cabrol, qui assurait la fonction de mandataire du groupement solidaire constitué avec la société GTA, reproche à la région Aquitaine de ne pas lui avoir versé la somme correspondant à la rémunération de sa mission de mandataire. Il ne résulte, toutefois, d’aucune clause du contrat passé entre le groupement et le maître d’ouvrage que ce dernier devait régler au mandataire du groupement les frais de mandat. Dès lors, la région Aquitaine doit être regardée comme ayant satisfait à ses engagements contractuels.
La société requérante, en charge de deux lots dans le cadre de l’opération de rénovation de l’église de la commune de Pierrefitte-Nestalas, demandait à la cour d’annuler le jugement l’ayant condamnée à indemniser la commune après que celle-ci eut résilié le contrat à ses frais et risques. En premier lieu, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a statué sur la demande de ladite société tendant à l’annulation de la décision de résiliation pour faute contractuelle prise à son encontre par la commune de Pierrefitte-Nestalas. La demande de la commune présentée à la même juridiction et tendant à la condamnation de la société Malbrel Conservation à lui verser une somme correspondant au surcoût induit par le recours à un marché de substitution pour l’exécution des lots initialement confiés à ladite société n’avait pas le même objet. Par suite, la société appelante ne saurait soutenir, en tout état de cause, que la commune ne pouvait présenter une telle demande d’indemnisation sans méconnaître l’autorité de chose jugée qui s’attachait audit jugement. En deuxième lieu, la société Malbrel Conservation soutient que la commune de Pierrefitte-Nestalas n’est pas fondée à rechercher sa condamnation au paiement de l’excédent de dépenses qui résulte du marché de substitution, en raison de l’avis rendu le 28 novembre 2002 par le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics de Bordeaux et selon lequel la résiliation du marché ne devait pas conduire à ce qu’un surcoût éventuel fût mis à sa charge. Cependant, ledit avis, qui précisait, du reste, que l’absence d’indemnisation dudit surcoût se justifiait en équité et non en droit, ne s’impose pas à la personne responsable du marché qui peut décider, comme en l’espèce, de ne pas le suivre. En troisième lieu, la société Malbrel Conservation soutient que la commune de Pierrefitte-Nestalas aurait commis une faute en tardant excessivement pour passer un marché de substitution. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que le délai entre la résiliation du marché conclu avec la société appelante et la passation du nouveau marché ait présenté un caractère fautif. Par suite, ladite commune ne saurait être regardée comme ayant commis une faute exonérant totalement ou partiellement l’appelante de sa responsabilité. En quatrième lieu, le décompte définitif du marché de substitution, qui a été communiqué à la société appelante, reprend l’ensemble des postes du marché passé initialement par cette dernière avec la commune. Dès lors, ledit marché de substitution doit être réputé avoir porté sur les mêmes travaux que ceux prévus par le marché initial et, par suite, avoir eu le même objet que celui-ci. En cinquième lieu, contrairement à ce que soutient la société Malbrel Conservation, le préjudice dont se prévalait la commune ne pouvait être déterminé dès la date de la résiliation du marché conclu avec elle, mais seulement à celle du décompte définitif du nouveau marché rendu nécessaire par ladite résiliation. En sixième lieu, le montant du préjudice dont le maître de l’ouvrage est fondé à demander réparation aux constructeurs, en raison des désordres affectant l’immeuble qu’ils ont réalisé, correspond aux frais qu’il doit engager pour les travaux de réfection. Ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, élément indissociable du coût des travaux, à moins que le maître de l’ouvrage ne relève d’un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle dont il est redevable à raison de ses propres opérations. Par suite et comme l’ont estimé les premiers juges, il n’y a pas lieu de diminuer le montant de l’indemnisation due à la commune du montant de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé le coût des travaux.
Par marché du 18 septembre 1990, le conseil général de la Guadeloupe avait confié à la société ERTBTP, aux droits et obligations de laquelle est venue la société Eciom à la suite d’un avenant conclu entre elles, des travaux en vue de construire la gare routière de Bergevin. À la suite de différends relatifs notamment au règlement de situations mensuelles, après avoir adressé le 28 novembre 1991 à la société Eciom, sous peine de résiliation du marché, une mise en demeure d’achever le chantier et d’effectuer les travaux de reprise nécessaires avant le 31décembre 1991, le département de la Guadeloupe a, le 9 janvier1992, résilié le marché aux torts de l’entreprise. La société Eciom a saisi le 13 janvier 1992 le tribunal administratif de Basse-Terre d’une demande tendant, à titre principal, à la condamnation du département de la Guadeloupe en règlement des montants de la situation n°6, de la situation n°7, de la facture de son sous-traitant Sogebat et de travaux supplémentaires exécutés hors marché, à titre subsidiaire, à la nomination d’un expert. La société requérante relevait appel de ce jugement en tant qu’il a limité à une somme qu’elle estime insuffisante la somme dont il a déclaré le département de la Guadeloupe débiteur envers elle. Pour déterminer le montant de la somme dont il a déclaré le département de la Guadeloupe débiteur en règlement définitif du solde des comptes du marché résilié, le tribunal administratif a tenu compte notamment des éléments non contestés retenus dans les rapports des deux experts successivement désignés en première instance, lesquels, pour fixer ce solde, ont pris en considération l’ensemble des éléments permettant de déterminer la rémunération due à l’entreprise en raison des travaux effectivement réalisés en exécution du marché. Au nombre de ces éléments figurent les sommes dues à la société Eciom au titre des intérêts moratoires contractuels en raison des retards de versements - des acomptes correspondant aux cinq premières situations de travaux transmises au département, de la révision des prix du marché, de travaux de reprise, de la retenue de garantie arrêtée à la situation n°6, des travaux correspondant à la situation n°7 et des intérêts moratoires afférents à cette situation. La société Eciom ne produit devant la cour aucun document de nature à établir que ces éléments n’auraient pas été pris en compte ou auraient été inexactement appréciés et qu’à ce titre, elle serait en droit d’obtenir le paiement d’une somme d’un montant supérieur à celui de la somme déjà allouée par les premiers juges au vu des décomptes établis par les deux experts. De même, si devant la cour, la société Eciom demande le paiement d’autres travaux que ceux pris en compte par le tribunal administratif, qui a évalué le montant des travaux supplémentaires réalisés hors contrat et restant dus à l’entreprise à hauteur de 191 108,10 francs, elle ne justifie d’aucun ordre de service écrit dont il ressortirait que le département de la Guadeloupe ou son mandataire lui aurait ordonné la réalisation de ces travaux et n’établit pas davantage que ces derniers auraient été indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché. Enfin, la réalisation de la gare routière de Bergevin dont la société Eciom était contractuellement chargée a connu dès février 1991 de nombreux retards constatés par le maître d’œuvre et d’importantes malfaçons nécessitant des travaux de reprise. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport du dernier expert désigné en première instance, que ces retards et malfaçons sont exclusivement imputables à l’entreprise en raison du manque d’encadrement technique qualifié des ouvriers sur le chantier et de l’incapacité à exécuter les travaux conformément aux plans et aux règles de l’art. Eu égard à l’importance des manquements ainsi établis, le département de la Guadeloupe était fondé à prononcer la résiliation anticipée du marché le liant à la société Eciom après lui avoir adressé une mise en demeure d’achever le chantier et d’effectuer les travaux de reprise nécessaires avant le 31 décembre 1991, restée sans effet. Dans ces conditions, la société Eciom n’est pas fondée à soutenir que la résiliation constituait une rupture abusive du contrat et à demander que le département de la Guadeloupe soit condamné à réparer les préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de cette résiliation.
La commune de Plaisance-du-Gers avait confié au groupement solidaire d’entreprises constitué de la société Sotraso, mandataire du groupement, et de l’entreprise Tollis, les travaux d’aménagement de la place de l’église dont la maîtrise d’œuvre était assurée par la direction départementale de l’équipement. Au début du mois de janvier 2002, après la réception des travaux intervenue avec effet au 1er juin 2001, apparurent d’importantes fissures. Le tribunal administratif de Pau condamna solidairement l‘État et la société Colas Sud Ouest, venant aux droits de la société Sotraso, à indemniser la commune du préjudice lié à ces désordres et, par ailleurs, condamna la société Colas à garantir l’État à hauteur de 60% des condamnations prononcées à son encontre. La société Colas relevait appel du jugement en tant qu’il l’a condamnée solidairement avec l’État ainsi qu’à garantir celui-ci d’une partie des condamnations mises à sa charge. La société Colas présentait, par ailleurs, des conclusions tendant à être garantie par l’État de l’intégralité des condamnations prononcées à son encontre. Le ministre de l’Écologie, du développement et de l’aménagement durables demandait l’annulation du jugement en tant qu’il a prononcé, à la charge de l’État, les condamnations susrappelées et conclut, subsidiairement, à la condamnation de la société Colas à garantir l’Etat de l’intégralité des condamnations mises à sa charge. En dépit d’une irrégularité de procédure, le tribunal a jugé que celle-ci ne faisait pas obstacle à ce que le rapport d’expertise soit retenu à titre d’élément d’information dès lors que l’intégralité des éléments de l’expertise a été versée au dossier et, par suite, soumis au débat contradictoire des parties. Il résulte de l’instruction et notamment du rapport de l’expertise que les fissures affectant les dalles de revêtement du sol de la place de l’église, ainsi que la vasque de la fontaine, trouvent leur origine dans l’insuffisante résistance au gel de la pierre calcaire utilisée pour la réalisation de l’ouvrage. Le sinistre est de nature à engager vis-à-vis de la commune, maître de l’ouvrage, sur le fondement des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil, la responsabilité solidaire du maître d’œuvre qui a donné son accord à l’utilisation du matériau et de l’entreprise à laquelle est imputable le choix et la mise en œuvre de ce matériau. Par suite, et alors même que le maître de l’ouvrage a choisi ce matériau pour des raisons esthétiques, d’ailleurs conformément à l’article 2.7 du cahier des clauses techniques particulières qui prévoyait l’accord du maître de l’ouvrage sur l’aspect et la couleur de la pierre, ce choix n’est pas constitutif d’une faute. L’entrepreneur ne peut utilement se prévaloir, pour s’exonérer de la responsabilité qu’il encourt vis- à-vis de la commune, de la faute éventuelle des fournisseurs et du maître d’œuvre. Ce dernier ne peut davantage être exonéré de sa responsabilité vis-à-vis de la commune en raison des fautes éventuellement imputables à l’entreprise. La circonstance, alléguée par l’entreprise et le maître d’œuvre, qu’ils n’auraient commis aucune faute dans l’exécution des missions ou travaux dont ils étaient chargés, n’est pas davantage de nature à les exonérer de l’obligation de garantie qu’ils doivent au maître de l’ouvrage du seul fait de leur participation à la réalisation des ouvrages affectés de désordres. Dès lors, la société Colas et l’État ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que le tribunal les a condamnés solidairement, sur le fondement de la responsabilité décennale, à réparer le préjudice subi par le maître d’ouvrage.
Le Conseil d’État a estimé que pour les marchés en procédure adaptée (MAPA), le juge des référés pouvait apprécier le caractère du délai de remise des offres imposé par l’acheteur public. En l’espèce, la région Centre a lancé une procédure pour la passation d’un marché de transfert et de réinstallation des équipements matériels et mobiliers de la filière électrotechnique du lycée professionnel Joseph Cugnot à Chinon. Une entreprise, qui avait retiré le dossier de consultation des entreprises mais qui n’avait pas déposé d’offre, a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif d’Orléans. Le Conseil d’État a d’abord considéré que la société requérante justifiait d’un intérêt à agir devant le juge du référé précontractuel alors même qu’elle n’avait pas déposé d’offre. Il a ensuite confirmé que le juge des référés pouvait « retenir que le délai ouvert entre la date de publication de l’avis d’appel public à concurrence et la date limite de remise des offres était insuffisant compte tenu du montant du marché, de 160 000 euros, […] ». Le juge a donc pu en déduire que le délai « était insuffisant pour assurer une publicité suffisante auprès des candidats ayant vocation à y répondre ». Il a ainsi estimé qu’un délai de remise des offres de 18 jours pour un marché d’un montant de 160 000 € est insuffisant. Le Conseil d’État a également considéré que l’article 28 du Code relatif aux MAPA « ne détermine donc pas de délai précis laissé aux candidats pour déposer leur offre, le juge du référé précontractuel n’a pas commis d’erreur de droit en retenant la date de publication de l’avis et non sa date d’envoi pour publication pour juger insuffisant le délai laissé aux candidats pour présenter une offre ».
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a rappelé, les règles en matière de cession de créances. En l’espèce, la société SMCE Yikik a cédé à la société BMCE Point P, à hauteur de 48 780 €, la créance qu’elle détenait sur l’OPAC de la Sarthe pour un marché relatif à la construction de neuf logements sur le territoire de la commune de la Chapelle d’Aligne, par une convention signée le 1er juillet 1999. L’OPAC a réglé en trois versements la somme de 32 343,60 € à son nouveau créancier, refusant de verser le solde de la créance à la suite de la demande de la société BMCE Point P présenté le 13 décembre 1999. La Cour administrative d’appel de Nantes a condamné l’OPAC à verser le solde à la société BMCE Point P. Le Conseil d’État a, dans un premier temps, rappelé les règles relatives aux cessions de créances à savoir que : « le cessionnaire de la créance ne peut prétendre, lorsqu’il présente une demande de paiement au titre de cette créance, au versement d’une somme supérieure à celle due par la personne publique au cédant à cette date, quant bien même la valeur de la créance serait supérieure ». Or, l’OPAC de la Sarthe était créancier de la société SMCE Yikik d’une somme de 6 615 € lors de l’arrêté de compte établi le 8 décembre 1999. Le Conseil d’État en a déduit que, à la date du 13 décembre 1999, l’OPAC de la Sarthe n’était pas débiteur de la société SMCE Yikik et « qu’en conséquence, la société BMCE Point P, cessionnaire de la créance détenue par la société SMCE Yikik sur l’OPAC de la Sarthe au titre du marché conclu avec cet établissement public, ne peut se prévaloir des stipulations de l’acte de cession de créance du 1er juillet 1999 et de la valeur de cette créance pour obtenir la condamnation de l’OPAC de la Sarthe à lui verser une somme de 16 343,41 € ». Ainsi, Le cessionnaire d’une créance détenue à l’origine par le titulaire d’un marché public, doit en vérifier la réalité avant d’en demander le paiement.
La Cour administrative d’appel de Bordeaux a déclaré nul un contrat mettant en place un système d’abonnement ouvert avec renouvellement automatique. En l’espèce, le syndicat mixte de la coopération du sud (SMCS) a passé un contrat, le 1er septembre 2003, avec une société pour la fourniture d’interconnexions Intranet permanentes et sécurisées entre différentes collectivités membres du syndicat avec un système d’abonnements. Cependant, certaines collectivités ont refusé la mise en place de ce service et le syndicat a résilié le contrat le 17 octobre 2003. Or, « l’article 2 du contrat conclu entre le SMCS et la société Mobius stipule que l’abonnement est souscrit pour une durée minimale de 12 mois et qu’il est tacitement reconduit sauf dénonciation par l’une des parties, sans que le nombre des reconductions soit indiqué ». Le titulaire a engagé une procédure devant le Tribunal administratif de Saint-Denis de La Réunion pour demander la condamnation du syndicat à lui verser une somme de 76 514,20 € correspondant aux abonnements du mois de septembre 2003 au mois d’octobre 2004 ainsi que 80 000 € au titre des frais qu’il a engagés pour mettre en place le service. Le juge a fait droit en partie à cette demande. Pour le Conseil d’État, les stipulations qui ne permettent ni d’apprécier le seuil du montant du marché qui doit tenir compte des reconductions prévues, ni de procéder à une remise en concurrence périodique, « entachent de nullité le contrat ». Il en a conclu que la « convention entachée de nullité doit être regardée comme n’ayant jamais été conclue ; qu’elle n’a pu, dès lors, faire naître aucune obligation à la charge des parties ; que, par suite, le titulaire ne peut prétendre à aucune somme à raison de l’application du contrat et de la faute contractuelle qu’elle a invoquée en première instance, ayant consisté, pour le syndicat, à résilier la convention avant son terme ».
Dans cette affaire, le Conseil d’État a rappelé au titulaire d’un marché que la directive « recours » de décembre 2007, qui a récemment été transposée en droit national, ne concerne pas l’exécution des marchés publics. En l’espèce, le titulaire du lot « électricité-courants forts » du marché passé avec le centre hospitalier de Rochefort-sur-Mer pour la construction d’un nouvel hôpital a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Poitiers, la suspension de l’exécution de ce lot sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative. Or, cet article dispose que : « En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative ». Le Conseil d’État a considéré que le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que, « tenu de ne pas faire obstacle à l’exécution d’une décision administrative, et notamment aux ordres de service pris en exécution du marché litigieux, il ne pouvait ordonner la suspension de l’exécution du lot ». Le Conseil d’État ajoute que cette décision ne méconnait pas les objectifs de la directive 2007/66 du 11 décembre 2007, « laquelle ne porte que sur les recours contre les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des procédures de passation des marchés publics » et non sur l’exécution du contrat.
Dans cet arrêt, la Cour administrative d’appel de Paris a rappelé les règles relatives à la compétence du juge administratif concernant les différends liés aux marchés passés par une chambre de commerce et d’industrie (CCI). Elle a confirmé que le juge administratif est compétent pour juger la mise en cause de la responsabilité du titulaire d’un marché passé par une CCI. En l’espèce, la CCI de Paris a attribué la société ADT France un marché de télésurveillance de ses locaux avec intervention physique en cas de nécessité. Un cambriolage a eu lieu en juin 2002, sans que la société soit intervenue. Le tribunal administratif de Paris a rejeté la demande de la CCI dirigée contre la société ADT France comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître. La Cour administrative d’appel de Paris rappelle que « les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics administratifs de l’État soumis aux dispositions du code des marchés publics ». De plus, il résulte de l’instruction que le contrat en question a bien été conclu par la chambre de commerce et d’industrie de Paris en vue de la réalisation de services : « ainsi, lesdits contrats devant être qualifiés de marchés passés en application du code des marchés publics, ils ont le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi susmentionnée du 11 décembre 2001 ». Elle en conclut que c’est à tort que le tribunal administratif de Paris a dénié sa compétence pour juger cette affaire. Rappelons que l’article 2 de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi MURCEF) dispose que : « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ».
Le 4 juillet 2000, le département du Cantal a confié à un groupement deux marchés de travaux pour le recalibrage de routes. Les chantiers ont été achevés avec plus de 4 mois de retards pour cause de « pluies tombées sur le pays de Carlat pendant la période allant du début du mois d’octobre de l’année 2000 à la fin du mois de mai de l’année 2001 ». Les décomptes généraux des deux marchés ont été notifiés le 8 octobre 2003 avec l’application des pénalités prévues dans les marchés. La société mandataire du groupement a saisi le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand pour demander, d’une part, la condamnation du département du Cantal au paiement de sommes dues au titre de sujétions exceptionnelles ayant entraîné un bouleversement de l’économie des marchés, ainsi que l’annulation des pénalités figurant dans Les décomptes généraux. Le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses deux demandes. La Cour administrative de Lyon rappelle le principe en matière d’indemnisation en cas de sujétions imprévues : « elle n’est possible que si les difficultés rencontrées dans l’exécution du contrat présentent un caractère à la fois exceptionnel, imprévisible à la date de signature du contrat ou de l’un de ses avenants, et extérieur aux parties et, pour les marchés à forfait, si, en outre ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat ». Or, il a été relevé que les parties ont établi un avenant qui constatait le caractère exceptionnel et imprévisible des intempéries en question, qui établissait un bordereau de prix modifié et qui prolongeait le délai d’exécution du marché. La Cour en a conclu que par cet avenant, les parties avaient « implicitement mais nécessairement pris en considération ces sujétions, qui, dès lors, n’étaient plus imprévisibles à la date de l’avenant ». Ainsi la demande de la société, mandataire du groupement ne pouvait être que rejetée.
Par cet arrêt, le Conseil d’État rappelle que les litiges liés aux contrats de droit privé relevant de la commande publique doivent être portés devant le juge judiciaire. En l’espèce, l’OPAC du Rhône, a lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché à bons de commande portant sur la location de matériels destinés à la sécurisation d’appartements inoccupés ou d’immeubles d’habitation avant réhabilitation ou démolition. L’OPAC agissait non pour son propre compte mais pour le compte de la SA d’HLM Gabriel Rosset, personne morale de droit privé. Suite à un litige, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a annulé la procédure de passation du marché et a enjoint à l’OPAC de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres. Le Conseil d’État a considéré qu’un tel contrat de fourniture conclu par une personne publique agissant sur mandat et pour le compte d’une personne privée au titre des besoins propres de cette dernière est un contrat de droit privé, et « que la circonstance que l’office ait choisi d’appliquer des règles de passation posées par le Code des marchés publics est sans incidence sur la nature de ce contrat ». De même, le fait que le Code de la construction et de l’habitation prévoit que les marchés conclus par les organismes privés d’habitation à loyer modéré sont soumis aux dispositions de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés publics passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, « est sans incidence sur la nature du contrat et la compétence juridictionnelle pour connaître de manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence » relatifs à la procédure de passation du contrat. Il en a conclu que le juge des référés du tribunal administratif de Lyon s’est prononcé sur des conclusions qui échappent à la compétence de la juridiction administrative.
Dans cette affaire, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) confirme sa jurisprudence relative aux prestations dites « in-house ». En particulier, elle précise que le fait que les statuts d’une société dont le capital est, à la date d’attribution du marché, entièrement détenu par des collectivités publiques, prévoient la possible participation de capitaux privés ne fait pas obstacle à l’attribution directe d’un marché de services par une des collectivités actionnaires. Cependant, si pendant la durée d’exécution du marché des investisseurs privés rentraient au capital de la société titulaire du marché, ce fait « constituerait un changement d’une condition fondamentale du marché qui nécessiterait une mise en concurrence ». Rappelons que les autres conditions à remplir pour se réclamer du in-house sont que « le pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que cette société réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent ».
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Procédure dérogatoire et offre inappropriée et rejet de candidature
