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Jurisprudence
Dans cette affaire, la Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE) a condamné la République Fédérale d’Allemagne pour manquement aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 93/36, intégrée aujourd’hui dans la directive 2004/18 du 31 mars 2004. Elle a jugé que l’urgence dans les marchés publics revêt un caractère imprévisible, suppose une urgence impérieuse et incompatible avec les délais exigés par d’autres procédures. Enfin, un lien de causalité doit exister entre l’évènement imprévisible et l’urgence impérieuse. En l’espèce, il s’agissait de l’attribution d’un marché de fourniture d’un logiciel pour la gestion de l’immatriculation de véhicules automobiles à l’Anstalt für Kommunale Datenverarbeitung in Bayern (AKDB) par une procédure négociée sans publication d’avis de marché. Or, suite à une panne de ce logiciel au printemps 2005, la Datenzentrale Baden-Württemberg (ci-après la « DZBW »), a mis presque une année pour lancer un marché négocié sans publicité préalable. Or, selon la République fédérale d’Allemagne, en raison de la spécificité technique de l’objet du marché de fourniture en cause, ce marché ne pouvait être confié qu’à un fournisseur déterminé. Pourtant la CJCE comme la Commission font observer que le temps écoulé entre l’apparition des premiers problèmes techniques affectant le logiciel à remplacer ou les premières pannes totales et la conclusion du contrat, permettait largement de mettre en œuvre la procédure d’urgence prévue à l’article 12, paragraphe 1, de la directive 93/36. Or, la République fédérale d’Allemagne n’aurait pas démontré qu’il n’était pas même possible de respecter les délais très brefs, à savoir moins d’un mois, prévus par cette procédure. Il convient, ensuite de considérer que, dès lors que des pannes étaient apparues dès le début de l’année 2005, le pouvoir adjudicateur aurait pu, dès cette période, lancer une procédure d’appel d’offres. La Cour rappelle que ce n’est que dans la mesure strictement nécessaire que les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en cas d’urgence impérieuse, conclure un marché de fourniture par une procédure négociée sans publication d’un avis préalable. Cette exigence n’a pas été respectée par le pouvoir adjudicateur. En conclusion, la République fédérale d’Allemagne ne démontre pas qu’il existait en l’espèce, une situation d’urgence impérieuse.
Par cet arrêt, le Conseil d’État a fait une application stricte de sa jurisprudence « SMIRGEOMES » du 3 octobre 2008. En l’espèce, la communauté d’agglomération Toulon Provence Méditerranée a lancé une procédure d’appel d’offres pour la passation d’un marché public de fourniture d’un système d’aide à l’exploitation et à l’information des voyageurs. Un candidat évincé, la société SNEF, a intenté un recours à l’encontre de cette procédure en invoquant différents moyens. Parmi les moyens soulevés, le requérant a invoqué le fait que le principe de l’allotissement n’avait pas été respecté. Le Conseil d’État relève, lui, que la société, « dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l’objet du marché, n’a pas même soutenu devant le juge des référés avoir été lésée ou avoir été susceptible de l’être par les irrégularités ainsi invoquées ». Il en a logiquement conclu que le juge ne pouvait donc pas sanctionner ce manquement, même s’il était avéré. Le requérant invoque également des manquements relatifs à la rubrique « recours » de l’avis d’appel public à la concurrence. Or, pour la Haute Juridiction, la société SNEF, « qui a pu utilement saisir le juge du référé précontractuel du tribunal administratif compétent », n’a pas été lésée ou susceptible d’avoir été lésée par le manquement invoqué. Il a donc également rejeté ce moyen.
En l’espèce, le Département de la Gironde a passé un marché de travaux avec la société SNEG pour la réalisation d’un centre d’hébergement et de loisirs sur le territoire de la Commune de Lacanau dont les réserves ont été levées en décembre 1988. Des désordres apparus sur les menuiseries extérieures ont fait l’objet de la part du département de déclarations de sinistres à plusieurs reprises entre 1990 et 1994 auprès de l’assureur de cette collectivité. Toutefois, ce n’est que le 10 avril 2000, soit plus de dix ans après, en raison de la modicité de l’indemnisation proposée par la société SNEG, que le département a intenté une action devant le Tribunal administratif de Bordeaux qui, par suite d’une expertise diligentée par lui, a élargi le champ de la responsabilité aux autres constructeurs dont le maître d’œuvre (ATMO). L’appel est interjeté auprès de la Cour administrative d’appel de Bordeaux et se solde par une condamnation solidaire des sociétés ATMO et SNEG Fayat à verser une indemnité de 60 025 €. Le Conseil d’Etat saisit en cassation annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux en faisant droit à la requête de la société ATMO. Sur le fond, les articles 2244 et 2270 du Code civil qui ont constitué le fondement de l’action de la société SNEG et de la société ATMO, disposent qu’une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir et que toute personne physique ou morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des 1792 à 1792-4 du présent code est déchargée des responsabilités et garanties pesant sur elle. De même, en application des articles 1792 à 1792-2, après dix ans à compter de la réception des travaux ou, en application de l’article 1792-3, à l’expiration du délai visé à cet article. En l’occurrence, si plusieurs demandes en référés ont été introduites par le Département de la Gironde en raison de son désaccord avec son assureur dommages-ouvrage, celui-ci n’a pas appelé rapidement en garantie, le constructeur, le maître d’oeuvre et les assureurs, ce qui n’a pas permis d’interrompre la prescription à leur égard. Sur le seul moyen retenu par le Conseil d’Etat, celui-ci rappelle le principe selon lequel la garantie décennale prend effet à la date à laquelle les réserves ont été levées. Il s’en suit que la requête tendant à la condamnation de l’architecte et des entrepreneurs a été enregistrée en avril 2000 soit postérieurement à l’expiration du délai décennal. A défaut de mise en cause du constructeur et du maître d’oeuvre dans la procédure initiale, la prescription décennale relative à l’ouvrage en cause n’a pu être suspendue par les ordonnances du juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux faisant droit aux demandes de mesure d’instruction présentées avant tout procès. Par conséquent, le délai de mise en jeu de la garantie décennale étant expiré et c’est à tort que le Tribunal administratif de Bordeaux les a condamnées solidairement à verser au Département de la Gironde l’indemnité incriminée.
Dans le cadre de l’affaire, la Cour de justice des communautés européennes a sanctionné la Grèce pour le lancement, par une entité adjudicatrice, d’une consultation dont l’avis d’appel public à la concurrence contenait une clause d’exclusion automatique, jugée illégale, à l’égard des entreprises étrangères. La clause en question, relative aux capacités techniques, prévoyait notamment que « les bureaux d’études et/ou des concepteurs étrangers qui ont introduit une demande de manifestation d’intérêt pour des concours (de cette entité) pendant les six mois précédant la date de manifestation d’intérêt pour le présent concours et qui avaient déclaré des qualifications correspondant à des catégories de diplômes différentes de celles qui sont actuellement demandées ne seront pas acceptés ». Pour le gouvernement grec, cette clause a « toujours été appliquée en ce sens que tout opérateur intéressé, […], pouvait demander des éclaircissements à l’entité adjudicatrice concernée et pouvait apporter la preuve qu’il remplissait les conditions » de participation à la procédure. Cependant, pour la CJCE, cette clause laissait à penser aux candidats étrangers qu’une différence éventuelle entre les qualifications déclarées lors d’une précédente procédure lancée par la même entité adjudicatrice et les qualifications requises pour la procédure concernée par l’avis de marché litigieux avaient « pour effet automatique de les exclure de la participation à ce marché ». De plus, le fait, pour un candidat étranger, de devoir solliciter l’entité adjudicatrice pour obtenir des informations supplémentaires engendre « une différence de traitement en raison de l’État membre d’établissement de l’intéressé » et doit donc être considéré comme contraire au principe d’égalité de traitement. La Cour a donc déclaré cette clause contraire à l’article 4, § 2, de la directive 93/38, relatif à la non discrimination entre les candidats.
La société Laho demandait à la Cour d’annuler le jugement ayant rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d’impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes. Dans les faits, en vertu du marché public conclu avec la commune, la société s’engageait à fournir des prestations de conduite, d’entretien courant, de dépannage et de renouvellement des appareillages légers. Elle devait également aviser la commune du renouvellement du « matériel important », cette dernière ayant conservé la maîtrise du choix des matériels les plus importants à remplacer. En contrepartie, la société devait percevoir une redevance forfaitaire annuelle mensualisée. Les travaux de renforcement, de modernisation et d’extension des ouvrages et installations décidés par la collectivité et de nature à modifier l’économie du marché devaient donner lieu à la révision du marché par avenant. Enfin, l’exclusivité dont bénéficiait la société ne concernait que le seul entretien de l’éclairage public des voies nouvelles. Ainsi, et malgré l’exclusivité d’exploitation des services d’éclairage public et des feux de signalisation et l’existence d’une clause de retour prévues par le cahier des clauses techniques particulières, la société Laho qui n’utilisait pas les installations dont elle ne faisait qu’assurer la maintenance et l’entretien, ne pouvait être regardée comme chargée de l’exploitation directe des équipements en litige. Par suite, elle ne pouvait prétendre à la déduction de son résultat imposable de la provision constituée pour renouvellement de matériels.
A la suite d’un appel d’offres ouvert pour la réalisation de travaux de stabilisation et de restauration d’un monument historique, l’offre de la société Godivier fut retenue alors que celle du groupement d’entreprises (société Blanchon, mandataire, société Vivian & co et société Compagnons) fut écartée. La société Blanchon faisait appel du jugement ayant rejeté sa demande tendant à la condamnation de la commune à l’indemniser des préjudices causés aux membres du groupement par la décision de la commune d’écarter son offre, En premier lieu, la société Godivier, attributaire du lot litigieux, qui ne disposait pas du certificat « qualibat 2194 », a présenté des documents équivalents, démontrant ses compétences et capacités professionnelles à réaliser l’opération. Étaient exigés pour certifier de leurs capacités professionnelles et de leurs références techniques et financières, « tous certificats de qualifications de l’entreprise ou du personnel chargé de réaliser les travaux ainsi que des attestations de maître d’œuvre ou de maître d’ouvrage et des dossiers techniques sur des réalisations similaires ». En deuxième lieu, l’article 52 du CMP 2004 alors applicable, donne à la personne publique la faculté de demander aux candidats, sur un plan de stricte égalité, de fournir des documents supplémentaires et de compléter leur dossier par la transmission du mémoire technique, sans méconnaître les obligations de mise en concurrence. Le mémoire technique complémentaire produit par la société Godivier étant suffisant, le moyen tiré de ce que son dossier de candidature étant incomplet, la société attributaire n’aurait pas dû participer à la suite de la procédure ne peut qu’être écarté. En troisième lieu, si la société Blanchon soutient que la commune ne pouvait différer le démarrage des travaux de quatre semaines sans méconnaître le principe d’égalité d’accès au marché public, dès lors que le règlement de la consultation disposait que le délai d’exécution ne peut en aucun cas être changé, il résulte de l’instruction qu’aucune date de début des travaux n’était précisée dans le règlement de consultation. Dès lors, aucune irrégularité n’a pu naître du report du démarrage des travaux, maintenus dans le délai imparti de douze mois prévu par l’acte d’engagement. En conséquence, en retenant l’offre de la société Godivier, la commune n’a pas méconnu le règlement de la consultation ni les obligations de mise en concurrence auxquelles était soumise la passation de ce marché et n’a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité. Au surplus, la société requérante ne justifie pas de l’existence des préjudices dont elle demande réparation.
Consécutivement à l’ordonnance de rejet du tribunal administratif de Toulouse de sa demande de condamnation du département de la Haute-Garonne à l’indemniser des préjudices causés par les retards importants du chantier, la société Paralu (titulaire d’un lot du marché public de construction de l’hôtel du département) relevait appel de cette décision. Le motif retenu par la juridiction relatif à la computation du délai de recours contentieux de l’entrepreneur sur décision de rejet d’une réclamation par le maître de l’ouvrage dans le cadre du décompte général d’un marché public de travaux nécessitait qu’il tranche plusieurs points de droit tels que la recevabilité de la demande, l’effet suspensif de la saisine pour avis du CCRA et l’intervention d’une décision implicite de rejet anéantissant tout délai d’action contentieuse. En l’espèce, il s’avère que le délai de recours contentieux a commencé à courir à la date de réception du courrier, puis le délai a été suspendu à la date d’enregistrement du mémoire devant le comité consultatif pour reprendre à la date de réception de la décision prise par le président du conseil général sur avis du CCRA. Dès lors, le délai de six mois était expiré quand la SA Paralu a introduit devant le TA sa demande n’est pas recevable et ne peut qu’être rejetée.
Les revenus tirés de la vente d’encarts publicitaires et collectés par un prestataire privé dans le cadre d’un contrat sont des recettes commerciales. Pour une administration, seul le comptable public est habilité à procéder aux dépenses et au recouvrement des recettes. Une collectivité ne peut habiliter, par l’intermédiaire d’un contrat, un prestataire privé à percevoir des recettes publiques. Et « des recettes publiques ne peuvent servir à compenser une somme due par l’administration et doivent être intégralement reversées au comptable public ». Le Conseil d’Etat vient de rappeler toutes ces notions dans cette décision impliquant la ville de Rouen. Dans les faits, en 1999, la municipalité avait confié à une entreprise, par l’intermédiaire d’un marché public, le soin de vendre les encarts publicitaires de ses publications. Selon ce contrat, l’entreprise Prest’Action devait facturer et encaisser les recettes, puis reverser une partie des revenus à la collectivité, le reste lui servant de rémunération. En 2006, la CAA de Douai avait qualifié les produits de la vente de recettes publiques. Pour la Haute juridiction, elle a commis une erreur de droit. Les recettes ainsi perçues auprès des annonceurs lors de la vente des encarts publicitaires sont en effet « constitutives des recettes commerciales de la société requérante dans le cadre de ce marché de services » et « ne pouvaient être qualifiées de recettes publiques au sens des dispositions précitées du décret du 29 décembre 1962 », portant règlement général de comptabilité publique.
Le Conseil d’Etat précise que des associations qui n’ont été candidates à l’attribution d’aucun des lots ayant fait l’objet de l’appel d’offre ayant conduit à la signature des marchés litigieux et qui n’apportent aucun élément justifiant qu’elles auraient pu être candidates, ne sauraient être regardées comme des concurrents évincés de l’attribution de ces marchés. Ces associations ne disposent donc pas des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, où tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. N’obtient pas la qualité de candidat évincé qui le souhaite…
Dans sa décision, l’Autorité de la concurrence a sanctionné quatre entreprises pour leur participation à des ententes relatives à des marchés d’électrification rurale et d’éclairage public en Corse. Les pratiques sanctionnées sont de différentes natures. En effet, dans un premier temps, des informations ont circulé entre les sociétés afin de trouver des accords sur les stratégies à adopter pour les différents marchés. Puis, après investigations, il a été mis au jour des simulations de répartition des différents marchés entre les sociétés. Enfin, divers éléments ont démontré que plusieurs offres de couvertures ont été déposées dans le but de créer une « fausse concurrence ». Les sanctions prononcées vont de 15 000 € à 120 000 € pour l’ensemble des marchés obtenus par ces entreprises entre 2000 et 2004.
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a statué sur les conséquences de la violation des dispositions de l’article 80 III du Code des marchés publics (CMP) sur la procédure de passation d’un marché. En l’espèce, la région de Réunion a lancé, en février 2007, une procédure d’appel d’offres pour la réalisation d’ouvrages souterrains sur les sections 1 et 2 de la Route des Tamarins. Un candidat évincé a saisi le juge du référé pré-contractuel du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion, après avoir demandé des précisions sur le rejet de son offre, en vertu de l’article 83 du CMP et avoir reçu le rapport d’analyse des offres. Le juge a fait droit à la demande du requérant en estimant que la communication du rapport « comportait des informations susceptibles de nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques », contrairement à ce que prévoit l’article 80 III du CMP relatif aux informations communicables. Pour le Conseil d’État, cette communication étant intervenue après la sélection des offres, elle « n’était donc plus susceptible de l’affecter et ne pouvait ainsi altérer la concurrence entre les entreprises candidates à l’attribution du marché ». Il en a donc déduit que le juge des référés a entaché son ordonnance d’une erreur de droit.
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Notion communautaire « d’urgence impérieuse »
