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Questions parlementaires
Le député Jacques Desallangre a interrogé la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi sur « la possibilité d’introduire dans les marchés publics une clause de révision automatique du prix intégrant une proportion de l’évolution du prix des carburants ». La réponse des services du ministère est double. Dans un premier temps, ils rappellent que, pour les marchés à lancer, l’article 18-V du Code des marchés publics, relatif à la révision des prix, a été modifié en décembre 2008, pour imposer l’insertion d’une clause de révision de prix pour tous les marchés, dans certaines conditions. Dans un second temps, ils rappellent que pour les marchés en cours, « la clause de révision de prix ne peut être introduite en cours de marché, si elle ne l’a pas été lors de la conception même du marché, même par voie d’avenant ». Cette introduction rétroactive aurait une incidence sur les conditions de la mise en concurrence initiale et serait illégale.
Le sénateur Jean Louis Masson a interrogé la ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales pour lui demander de préciser si une régie municipale dotée de la personnalité morale (EPIC) peut être candidate à un marché public dont l’exécution intervient hors du territoire communal. Les services du ministère rappellent d’abord le principe selon lequel « aucune disposition n’interdit à une régie communale dotée de la personnalité morale de se porter candidate à un marché public, à condition de respecter le principe de libre concurrence ». Ce principe a été établi par le Conseil d’État, dans un avis du 8 novembre 2000 (Sté Jean-Louis Bernard Consultant). Cependant, un doute subsiste lorsque l’exécution du marché doit se dérouler hors du territoire de la commune de rattachement de la régie. Les services rappellent une solution dégagée par une précédente réponse ministérielle concernant les établissements publics de coopération intercommunale : « Le champ d’action d’une régie communale serait ainsi limité au territoire de la collectivité qui l’a instituée ». Cette solution pourrait s’appliquer par analogie aux régies. De plus, ils précisent également qu’un avis du Conseil d’État du 19 décembre 1995 « semble confirmer une telle analyse ». Pour lever le doute, les services du ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales annoncent que le Conseil d’État a été spécialement saisi sur cette question.
Le Député Michel Issindou attire l’attention de M. le ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales sur le taux d’honoraires de maîtrise d’œuvre dans le cadre des marchés publics et privés. Il lui demande donc de quelle façon les rémunérations des missions de maîtrise d’œuvre peuvent être encadrées afin d’optimiser la qualité des constructions. S’appuyant sur les dispositions législatives et règlementaires en vigueur, les services du Ministère de l’Intérieur précisent que la mission de maîtrise d’œuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement qui tient compte de l’étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux. La mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) a d’ailleurs rédigé un guide à l’attention des maîtres d’ouvrage proposant une méthode et des repères de négociation de la rémunération du maître d’œuvre. Ce guide n’ayant cependant valeur ni normative, ni réglementaire ; il ne saurait faire grief. De surcroit, le dispositif d’analyse des prestations de l’article 55 du Code des marchés publics permet au pouvoir adjudicateur ou à la commission d’appel d’offres de rejeter, par décision motivée, une offre qui lui paraîtrait anormalement basse. Ce dispositif ne prévoit néanmoins pas d’automaticité dans l’élimination de ces offres, préservant ainsi la liberté et la responsabilité des acteurs de la commande publique.
Le député Daniel Fidelin a interrogé la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi sur l’interprétation de l’article 27 II du Code des marchés publics relatif à la méthode de calcul de la valeur estimée des marchés, pour les marchés de services qui concourent à la réalisation d’un ouvrage public. Il souhaite savoir s’il « convient nécessairement de globaliser l’ensemble des prestations précitées, ou s’il est loisible au maître d’ouvrage de fractionner celles-ci en considération de l’objet ou de la nature de ces prestations et de l’identité des professionnels susceptibles d’y répondre ». Dans ce cas, pourraient être considérée comme des opérations distinctes les études de faisabilité initiales, l’assistance à la maîtrise d’ouvrage, la conception de l’ouvrage et le suivi des travaux et, enfin, les polices d’assurance. Les services du ministère rappellent que pour déterminer le périmètre de l’unité fonctionnelle en matière de construction immobilière, il appartient au pouvoir adjudicateur de regrouper les prestations de services qui peuvent être regardées comme concourant à la réalisation de l’ouvrage. Ainsi « la maîtrise d’oeuvre dans son ensemble, l’assurance, la programmation, le contrôle technique et la coordination en matière de sécurité et de santé des travailleurs apparaissent comme distinctes les unes des autres ». Cependant, l’interprétation proposée par le député qui « conduit à identifier plusieurs services homogènes en fonction du déroulement chronologique de l’opération (études de faisabilité initiale, conception de l’ouvrage, suivi des travaux) », n’est pas conforme à l’article 27 II du CMP car « les différents éléments de la maîtrise d’œuvre […] constituent ensemble un même service homogène ».
Dans quels cas un acheteur public peut-il faire usage des dispositions de l’article 28 du Code des marchés publics qui prévoient la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de ne procéder à aucune publicité ni mise en concurrence préalables à la conclusion d’un marché, si les circonstances le justifient ? Comment justifier le recours à cette procédure ? Telles sont les deux questions que le sénateur Bernard Piras a posées à la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi. Pour les services du ministère, s’agissant d’une procédure dérogatoire, aucun exemple abstrait ne peut être fourni. Cependant, ils précisent que les circonstances que le pouvoir adjudicateur doit prendre en considération sont : « la nature et les caractéristiques du besoin à satisfaire, le nombre et de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre, ainsi que les circonstances de l’achat ». Quant à la question relative au moyen de justifier ces circonstances, étant donné que le code des marchés publics ne prévoit aucune formalité particulière, l’acheteur public doit « conserver tous les éléments de nature à établir les faits qui l’ont conduit à recourir à cette procédure dérogatoire, afin de justifier le bien-fondé de son appréciation en cas de contestation de la régularité de la procédure ».
Le sénateur Bernard Piras attire l’attention de Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi sur le fait que le § II de l’article 52 du Code des marchés publics (CMP) prévoit que « lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il procède à la sélection de ces candidats en appliquant aux candidatures retenues conformément au § I des critères de sélection non discriminatoires et liés à l’objet du marché relatifs à leurs capacités professionnelles, techniques et financières ». Le même § II précise que « ces critères sont mentionnés dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou, s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis, dans le règlement de la consultation ». En dehors du cas prévu à l’article 35 du Code des marchés publics, M. Piras lui demande donc d’indiquer dans quel(s) cas on pourrait encore procéder à une mise en concurrence qui ne serait pas précédée de la publication d’un avis d’appel public à la concurrence. Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi lui précise que les marchés pour lesquels un avis d’appel public à la concurrence n’est pas nécessaire sont : les marchés à procédure adaptée de moins de 90 000 euros HT et les marchés de services non prioritaires relevant de l’article 30. Dans ces deux cas, l’acheteur fera connaître les caractéristiques de la procédure et ses critères de choix.
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Illégalité d’introduction d’une clause de révision de prix par voie d’avenant
