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Jurisprudence
En l’espèce, la commune de Crain a fait réaliser des travaux de réhabilitation de son église. Cependant, des remontées d’humidité dues à la pose d’enduit sur les soubassements ont provoqué des cloquages et l’apparition de traces brunâtres inesthétiques, plusieurs années après la réception des travaux. Or, l’architecte, maître d’œuvre des travaux, avait demandé un avis technique à l’architecte des bâtiments de France sur l’avant-projet qu’il avait établi. La ville a donc engagé un recours à l’encontre du maître d’œuvre et de l’État, au titre de la responsabilité décennale. Pour la Cour, il n’est pas établi qu’un contrat de louage a été conclu entre la ville et le service départemental de l’architecture et du patrimoine de l’Yonne. Elle en déduit que « par suite et alors même que l’architecte des bâtiments de France a émis un avis technique sur l’avant-projet établi par M. A, qui l’avait consulté, la responsabilité de l’État ne saurait, en tout état de cause, être recherchée sur le fondement de la garantie décennale ». S’agissant de la responsabilité du maître d’œuvre, la Cour rappelle que les constructeurs sont responsables, au titre de la responsabilité décennale, « des désordres de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination lorsqu’ils sont survenus dans un délai de dix ans à compter de la date d’effet de la réception ». Or, en l’espèce, les anomalies présentées ne permettent pas d’établir que la solidité de l’ouvrage est en péril à terme ou bien qu’elles le rendent impropre à sa destination. Ainsi, même si l’architecte des bâtiments de France a donné son avis sur l’avant-projet du maître d’œuvre, la responsabilité de l’État ne peut pas être recherchée au titre de la responsabilité décennale.
Dans cette affaire, la Commission européenne considérait que la procédure de passation des marchés de définition, telle que définie dans le Code des marchés publics français, n’était pas compatible avec les dispositions de la directive 2004/18/CE. Devant la CJUE, la Commission conteste la légalité de cette procédure au regard des articles 2, 28 et 31 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. La Cour a suivi les conclusions de l’avocat général, M. Ján Mazák qui a conclu en faveur de la Commission européenne. Dans les faits, la première mise en demeure de la Commission à l’égard de la France date du 18 octobre 2004 et concerne les articles 73 et 74-III du Code des marchés publics 2004. L’entrée en vigueur du Code 2006, avec sa nouvelle rédaction de ces articles, n’a pas davantage convaincu la Commission. Pour la Commission, la procédure de passation des marchés de définition permet l’attribution d’un marché de gré à gré dans des circonstances non prévues par l’article de la directive. La Cour, elle, a constaté que l’article 73 du Code des marchés publics 2004 qui prévoyait l’attribution des marchés d’exécution sans remise en concurrence, n’était plus en vigueur au moment de la saisine de la Cour. À cette date, l’article 73 avait été modifié suite à l’entrée en vigueur du Code 2006. Il prévoit désormais que « les prestations d’exécution faisant suite à plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutés simultanément, sont attribuées après remise en concurrence des seuls titulaires des marchés de définition ». L’attribution de marchés d’exécution ne se faisant donc plus par une procédure négociée au sens de l’article 31 de la directive, le moyen soulevé par la Commission est devenu sans objet de facto. Un deuxième moyen soulevé par la Commission concerne le non respect des dispositions de l’article 28 de la directive européenne, relatif à l’utilisation des procédures ouvertes, restreintes, négociées et du dialogue compétitif. Le gouvernement français a répondu à ce moyen en considérant que « la directive 2004/18 ne serait qu’une directive de coordination, laissant aux États membres la liberté de maintenir ou d’édicter des règles en matière de marchés publics autres que celles prévues par cette directive ». La Cour de justice de l’Union européenne a rejeté cet argument. En effet, elle estime que l’article 28 de cette directive énumère, de façon limitative, les procédures de passation des marchés que les États membres sont autorisés à utiliser. Le troisième moyen soulevé par la Commission est celui du manquement au principe d’égalité de traitement défini à l’article 2 de la directive 2004/18/CE. La Cour a également repris l’analyse de la Commission sur ce point. En effet, la procédure française qui permet d’attribuer des marchés différents, successivement, écarte de facto les opérateurs économiques qui auraient pu participer aux marchés d’exécution, mais qui ne sont pas titulaires de l’un des marchés de définition. Cette procédure est donc considérée par la Cour comme discriminatoire. La CJUE a ajouté que l’objet de chaque marché ainsi que les critères de son attribution doivent être clairement définis, ce qui n’est pas le cas dans la procédure en question, bien que le gouvernement français ait invoqué des exemples dans lesquels l’objet du marché d’exécution a pu être « défini avec une certaine précision dès le stade du lancement de la procédure de passation des marchés de définition ». Pour la Cour, cette unique procédure permettant d’attribuer un ou des marchés d’étude et de conception puis un ou plusieurs marchés d’exécution, n’est pas « de nature à garantir que, dans tous les cas, l’objet et les critères d’attribution tant des marchés de définition que du marché d’exécution puissent être définis dès le début de la procédure ». L’incertitude autour de la procédure française de passation des marchés de définition est donc terminée. Les acheteurs publics doivent donc prendre acte de cet arrêt et attendre qu’une nouvelle version de la procédure de passation des marchés de définition voit le jour.
Le gouvernement local de Budapest avait lancé une procédure négociée pour un marché public de travaux de seuil communautaire. L’avis de marché précisait que trois à cinq candidats pourraient être invités à soumissionner. Cinq candidats, dont un consortium, ont répondu. L’autorité publique locale a rejeté la candidature du consortium pour incompatibilité et entamé la négociation avec deux candidats qualifiés d’appropriés. Le consortium a formé un recours contre la décision de l’autorité adjudicatrice au motif que le nombre de candidats appropriés n’avait pas atteint le minimum prévu. Une première question se posait de savoir comment déterminer la directive applicable à une procédure engagée après l’entrée en vigueur de la directive 2004/18/CE. La Cour rappelle qu’avant l’expiration du délai de transposition, la directive précédente demeure applicable. La décision du pouvoir adjudicateur d’écarter la proposition du consortium et de poursuivre la procédure avec les deux candidats jugés appropriés a été prise avant la date d’expiration du délai de transposition de la directive 2004/18/CE. La Cour indique que, en application du principe de sécurité juridique, ce n’est pas la date d’attribution du marché qui détermine le droit applicable, mais la décision à l’encontre de laquelle est alléguée une violation du droit communautaire. Par conséquent, la directive 2004/18/CE n’était pas applicable au cas d’espèce (points 24 à 30). La deuxième question concernait le déroulement de la procédure négociée. La limite minimale de trois candidats fixée par l’article 22-§3 de la directive 93/37/CEE oblige-t-elle le pouvoir adjudicateur à interrompre une procédure négociée à défaut de candidats en nombre suffisant ? La Cour souligne que ce nombre vaut, à condition qu’il y ait un nombre suffisant de candidats appropriés. Or, doit être considéré comme tel « tout entrepreneur ayant sollicité une invitation à participer à la procédure concernée qui, parmi ceux qui présentent les qualifications requises […], remplit les conditions de caractère économique et technique fixées pour cette procédure ». Dans ces conditions, la Cour admet que le pouvoir adjudicateur poursuive la procédure négociée, même si le nombre de candidats appropriés n’atteint pas la limite minimale légale. Toute autre interprétation de la Cour aurait pour effet d’empêcher le pouvoir adjudicateur de répondre au besoin social à satisfaire par le marché concerné. Enfin, la Cour indique que, par analogie avec l’article 22-§2 de la directive 93/37, le nombre de candidats admis dans une procédure restreinte doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle ; c’est au pouvoir adjudicateur de garantir cette concurrence réelle (points 45 à 54).
Le Syndicat intercommunal du canton de Modane (SICM) avait lancé un appel d’offres pour la création d’un collecteur intercommunal d’eaux usées. La société TPLP, qui avait soumissionné pour le lot n°2, fut écartée par la commission d’appel d’offres (CAO) au profit de la société Casarin et fils, à laquelle les travaux furent confiés par délibération du comité syndical. La société TPLP saisit le tribunal administratif de Grenoble d’une demande d’annulation de la délibération et des décisions de la CAO. Le SICM relevait appel du jugement ayant fait droit à la demande de la société TPLP. Selon le règlement de consultation, le lot n°2 devait être attribué à l’offre la mieux-disante selon les critères de valeur technique, de montant de l’offre et de délais d’exécution, affectés d’un coefficient. Les entreprises pouvaient présenter des variantes accompagnées d’un prix détaillé et d’un mémoire explicatif. Les solutions techniques proposées par TPLP ne tenant pas compte des nuisances occasionnées par le chantier et ne prévoyant aucune solution pour y remédier furent écartées. Le SICM était donc fondé à soutenir que c’est à tort que, pour annuler sa délibération et ses décisions, le tribunal s’est fondé sur le motif que la CAO avait commis une erreur manifeste d’appréciation dans le choix de l’offre retenue. La CAO a procédé à la comparaison des offres de base puis, de la variante de la société Casarin et fils mais n’en a pas tiré les conséquences sur la notation du critère technique. Dès lors, la société TPLP ne peut utilement soutenir que la CAO aurait dû expliciter l’appréciation de cette variante. Aucune disposition ou stipulation ne faisait obstacle à ce que la société Casarin et fils présente la variante de son offre dans le même mémoire que cette dernière. Il résulte de ce qui précède que le SICM est fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le TA de Grenoble a annulé la décision de la CAO et, par voie de conséquence, la délibération du comité syndical du SICM.
La société Titanair demandait à la Cour d’annuler le jugement ayant rejeté sa demande d’annulation, d’une part, de la « décision » de la commission des marchés à procédure adaptée » attribuant un marché de fourniture à la société AAF, d’autre part, de la décision du maire de signer le marché avec cette société enfin, du rejet de son recours gracieux formé contre la décision d’attribution du marché. La « commission des marchés à procédure simplifiée » n’a émis qu’un avis sur le classement des trois offres présentées, avant que le maire, habilité par le conseil municipal à désigner le lauréat, ne décide de contracter. Cet avis, ayant le caractère d’une mesure préparatoire, n’est pas susceptible de faire l’objet de recours pour excès de pouvoir. En premier lieu, pour la passation des marchés publics qui, en vertu de l’article 28 du CMP alors en vigueur, « peuvent être passés selon la procédure adaptée », le conseil municipal a, par délibération, pris acte du règlement élaboré par le maire en sa qualité de personne responsable des marchés, soumettant le rapport d’analyse des offres établi par le maître d’œuvre à l’avis de la CAO siégeant en tant que « commission des marchés à procédure simplifiée ». Le marché à bons de commande attribué à la société AAF d’un montant plafonné à 40 000 euros HT, relevait de ces dispositions. En attribuant les prérogatives de la commission ad hoc à la commission d’appel d’offres, ledit règlement a entendu soumettre son fonctionnement aux dispositions du code des marchés publics relatives aux commissions d’appel d’offres. La société requérante soutient que les convocations auraient été reçues moins de cinq jours francs avant la séance, délai prescrit par l’article 23 CMP dans sa rédaction alors applicable, mais n’en apporte aucune preuve. Il ressort du procès-verbal de la séance au cours de laquelle la commission de marchés à procédure simplifiée a examiné le rapport d’analyse des offres, que seules ont signé « l’avis » les personnes présentes en qualité de membres dont l’identité est portée en manuscrit en guise d’émargement sous l’ordre du jour, puis à côté de chaque signature sous l’ordre de classement des offres. Par suite, les signatures du directeur des services techniques et du directeur général adjoint des services, distinctes de l’avis et insérées dans les mentions normalisées et imprimées du formulaire, ne sauraient révéler la participation de ces deux personnes au vote sur le projet de classement des offres. Enfin, aucune disposition du code des marchés publics n’impose de réunir le quorum de l’article 22 dudit code avec les seuls membres titulaires élus par le conseil municipal. La population de la ville de Grenoble étant supérieure à 3 500 habitants, sa commission comprend six membres ayant voix délibérative. Le quorum est réuni dès lors que quatre membres ont participé à la séance. Outre l’adjoint au maire, président, trois membres élus ont participé à la séance d’examen des trois offres. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la commission des marchés à procédure simplifiée aurait émis un avis sur le classement de ces offres sans avoir réuni le quorum. En outre, les règles instituées par le dernier alinéa du III de l’article 22 du code des marchés publics régissent non pas l’ordre de convocation et de participation des membres aux séances de la commission, mais l’actualisation de la liste des titulaires et des suppléants, lorsque l’un d’entre eux vient à cesser ses fonctions. Par suite, le moyen tiré de ce que la dernière suppléante élue aurait pris part à la séance sans qu’ait été constatée l’indisponibilité des titulaires puis des autres suppléants dans l’ordre de leur élection, est inopérant. En deuxième lieu, les articles L. 541-1 et suivants du code de l’environnement se bornent à favoriser l’emploi de matériaux valorisables soit en recyclage soit en utilisation énergétique sans instaurer d’obligation. En outre, s’il résulte de l’étude comparative, que les filtres « déconstructibles » proposés par la société Titanair, sont plus simples à recycler que les filtres collés proposés par ses concurrents, ni cette étude ni aucun autre document technique ne concluent à l’impossibilité de valoriser des filtres collés. Par suite, la requérante n’est pas fondée à soutenir qu’en n’excluant pas cette catégorie de filtres, le CCAP annexé au dossier de consultation des entreprises aurait permis la passation d’un marché dont l’objet serait contraire aux articles L. 541-1 et suivants du code de l’environnement. En troisième lieu, et conformément à l’article 53 CMP dans sa rédaction alors applicable, le règlement de consultation du marché disposait que les offres seraient appréciées en fonction des critères valeur technique, prix et délai d’exécution, énoncés par ordre décroissant d’importance. D’une part, des filtres collés pouvant valablement être proposés, la société Titanair ne saurait utilement soutenir que son offre devait être classée première, sur le critère de la valeur technique au seul motif qu’elle seule proposait des filtres « déconstructibles », alors qu’en outre elle ne conteste pas le manque d’étanchéité de ses filtres. D’autre part, s’agissant de fournitures dont le remplacement est prévisible, les offres ont pu être regardées comme équivalentes et ne pas être classées en fonction du délai exact exprimé par chacun des candidats. En regardant l’offre de la société AAF comme la plus avantageuse économiquement et en décidant de contracter avec cette entreprise, le maire de Grenoble n’a donc pas méconnu le règlement du concours et n’a pas entaché la comparaison des offres d’erreur manifeste d’appréciation. Sans qu’il soit nécessaire d’examiner la fin de non recevoir opposée par la ville de Grenoble, les conclusions de la requête doivent, dès lors, être rejetées.
La société Thyssenkrupp demandait à la Cour d’annuler le jugement ayant rejeté sa demande de condamnation du Syndicat mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (Sytral) à lui verser différentes sommes en règlement du marché de travaux passé pour l’équipement en ascenseur et en escalier de la station de tramway Part-Dieu Servient. Or, en renonçant à mettre en demeure la société Thyssenkrupp Ascenseurs d’établir le projet de décompte final sur la base duquel doit être élaboré le décompte général, le Sytral s’est privé de la possibilité d’opposer au contentieux l’inobservation de la procédure contractuelle préalable à la contestation du solde du marché. Le litige relatif aux pénalités décomptées sur la rémunération des cotraitants doit être regardé comme un différend l’opposant à la personne responsable du marché dont la liaison est assurée, selon l’article 50.22 du CCAG, par un mémoire en réclamation. Ce mémoire est valable lorsqu’il précise le montant des sommes réclamées et le motif de ses prétentions. Le courrier adressé au président du Sytral comportant une annexe chiffrant les pénalités dont l’entreprise demande la restitution et les motifs imputant à des tiers le retard dans l’achèvement de l’ouvrage, la réclamation était suffisamment motivée pour avoir fait courir le délai de trois mois à l’expiration duquel la PRM devait être regardée, en vertu de l’article 50.31 du CCAG comme l’ayant rejetée et lié ainsi le litige contractuel. C’est, par suite, à tort que le tribunal a rejeté la demande tendant à la réintégration des pénalités au solde du marché au motif qu’elle n’aurait pas été précédée de la procédure précontentieuse de règlement des différends. En premier lieu, il résulte des articles 4.1 et 4.3.1. du CCAP que les pénalités sanctionnant le retard d’achèvement de l’ouvrage sont encourues à raison du dépassement du délai global d’exécution, opposable à compter de la notification de l’ordre de service de commencer les travaux sans égard à la notification du « calendrier détaillé d’exécution ». Par suite, la société Thyssenkrupp Ascenseurs n’est pas fondée à soutenir que le dépassement de l’échéance contractuelle ne pouvait être sanctionné en l’absence de calendrier détaillé d’exécution. En deuxième lieu, la requérante n’établit pas la réalité de l’impact des difficultés rencontrées au cours du chantier et ne permet pas d’en mesurer les conséquences sur le respect des délais. En revanche, la société Thyssenkrupp est fondée à demander la réintégration au décompte général de la somme retenue au titre de pénalités journalières dues au retard d’installation de la liaison phonique bidirectionnelle, engendrées par le retard de fourniture du boîtier, confiée à un tiers. Plusieurs prestations relevant du lot 2 restaient à réaliser ou à reprendre. Il ne ressort pas de l’instruction que la société Bio- métal aurait exécuté l’intégralité des travaux de métallerie et de serrurerie avant l’échéance du marché. Aucune stipulation du marché n’obligeait la PRM à mettre les cotraitantes en demeure de livrer les travaux dans les délais avant de leur appliquer des pénalités de retard. Par suite, la société Thyssenkrupp n’est pas fondée à se plaindre de ce que le jugement rejette sa demande à hauteur des pénalités appliquées sur le lot n°2. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de condamner le Sytral à restituer à la société Thyssenkrupp Ascenseurs les pénalités retenues indûment. Quant aux intérêts moratoires, ils courront à compter du premier jour suivant l’expiration du délai de mandatement, calculés selon le taux défini par l’article 50 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 1996. En deuxième lieu, en vertu de l’article 1154 du Code civil, il y a lieu de prononcer la capitalisation des intérêts échus à la date d’enregistrement de la demande présentée à cette fin au tribunal, puis à chaque date anniversaire.
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat rappelle les conditions nécessaires pour passer un marché global, non alloti au sens de l’article 10 du Code des marchés publics, et, les modalités de calcul de la révision du prix prévue par l’article 18 du Code. En l’espèce, le juge des référés a estimé que « la circonstance que le recours à la procédure du marché global entraînerait effectivement une économie budgétaire substantielle par rapport aux précédentes procédures d’attribution par marché alloti conduites par le département ne suffisait pas à justifier le recours à cette procédure, dès lors que l’exception prévue à l’article 10 précité ne viserait que l’hypothèse selon laquelle l’allotissement entraîne une exécution financièrement coûteuse des prestations et n’aurait pas pour finalité de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de réaliser une économie budgétaire, même substantielle ». De son côté, le Conseil d’Etat juge que la réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur, qui a pour corollaire une économie budgétaire pour celui-ci, constitue toutefois, lorsqu’elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en marché global par application de l’article 10 du Code des marchés publics. Le département de l’Eure est ainsi fondé à soutenir que l’ordonnance du juge des référés est entachée d’erreur de droit et à en demander, pour ce motif, l’annulation. Quant aux modalités de calcul de la révision du prix, le marché passé par le département de l’Eure relatif à la réhabilitation et aux grosses réparations de routes départementales peut inclure une clause de révision de prix. Mais, le cahier des clauses administratives particulières soumis à la consultation pour ce marché inclut une clause de révision de prix faisant référence à un terme fixe, alors qu’il ne peut faire référence qu’aux indices officiels de fixation des cours (des fournitures achetées), sans terme fixe. Le Conseil d’Etat confirme donc que la société non retenue est susceptible d’avoir été lésée et qu’elle est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du marché litigieux.
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Avis de l’architecte des bâtiments de France et responsabilité décennale de l’Etat
