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Jurisprudence
Le Conseil d’État vient de sanctionner une procédure de passation d’une délégation de service public pour la transmission d’un courriel litigieux. En l’espèce, le Syndicat intercommunal d’adduction d’eau potable et d’assainissement (SIAEPA) de la région de Criquetot-L’Esneval avait lancé une procédure pour le renouvellement d’une délégation du service public d’eau potable. Un candidat évincé a engagé un référé contre cette procédure. Le requérant a produit un courriel auquel était jointe une pièce intitulée « Compte rendu de réunion du vendredi 7 novembre 2008 », présentant les principales caractéristiques des offres des deux candidats. De plus, l’historique des échanges de messages, attaché à ce document, comprenait la reproduction d’un message du délégant demandant la transmission des rapports attachés à ce message aux sociétés concurrentes. La Haute Juridiction a donc considéré que le juge des référés n’a manqué à aucune règle gouvernant la charge de la preuve, ni entaché son ordonnance de dénaturation, en annulant la procédure en cause. Dans un premier temps, ce juge a estimé que « malgré l’absence de preuve directe de la transmission du compte rendu de la réunion du 7 novembre 2008 » à la seconde société, le document litigieux avait été effectivement transmis aux deux sociétés. Dans un second temps, il a jugé que la transmission de ce rapport qui exposait notamment les prix des deux candidats « était susceptible d’avoir lésé [le requérant] qui proposait le prix volumétrique le plus faible, en permettant au deuxième candidat d’améliorer son offre ».
En l’espèce, la Cour de justice de l’Union européenne a répondu à une question préjudicielle d’un juge italien relatif à l’affaire C 305/08 : une législation nationale peut-elle réserver « la participation aux adjudications publiques aux prestataires professionnels, à l’exclusion des entités, telles que celles qui ont pour objet la recherche, dont la finalité principale n’est pas lucrative ? » Dans cette affaire, la Regione Marche a lancé un appel d’offres pour un marché de services pour des relevés stratigraphiques marins et sismiques. Le pouvoir adjudicateur, après avoir formulé des réserves sur l’admission de la candidature d’un groupement interuniversitaire pour les sciences de la mer (CoNISMa), a décidé de l’exclure de la procédure, en application du décret législatif italien n° 163. Pour la Cour, la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil et notamment les dispositions de son article 1er, paragraphes 2, sous a), et 8, premier et deuxième alinéas, « qui se réfèrent à la notion d’opérateur économique, doivent être interprétées en ce sens qu’elles permettent la participation à un marché public de services à des entités ne poursuivant pas principalement un but lucratif, ne disposant pas de la structure organisationnelle d’une entreprise et n’assurant pas une présence régulière sur le marché, telles que les universités et les instituts de recherche ainsi que les groupements constitués par des universités et des administrations publiques ».
Dans cet arrêt, rendu en sous-sections réunies, le Conseil d’État a rappelé que les délégations de service public sont soumises « aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ». En l’espèce, l’établissement public du musée et du domaine national de Versailles a lancé une procédure d’attribution d’une délégation de service public pour la mise en place et la gestion d’un dispositif numérique d’aide à la visite du musée national du château et du domaine national de Versailles. Un candidat admis à présenter une offre et dont l’offre a été rejetée, a demandé et obtenu du juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Versailles, l’annulation de la procédure. Le délégant n’avait pas fourni aux candidats les critères de sélection des offres. Les dispositions de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption prévoient seulement que, après avoir dressé la liste des candidats admis à présenter une offre, « la collectivité publique adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager ». Cependant, pour le Conseil d’État, cette rédaction est « sans incidence sur l’obligation d’informer également ces candidats des critères de sélection de leurs offres ».
Dans cet arrêt, rendu en sous-sections réunies, le Conseil d’État a rappelé les règles relatives à l’information des candidats et l’engagement du pouvoir adjudicateur. En l’espèce, l’office public d’aménagement et de construction (OPAC) des Hautes-Pyrénées a lancé une procédure pour la passation d’un marché alloti relatif à la construction de logements locatifs. Il a informé un candidat, par un courrier du 2 août 2001, que son offre, avait été retenue pour le lot n°8. Cependant, suite à l’impossibilité d’attribuer d’autres lots, l’OPAC a déclaré la procédure sans suite. L’OPAC a donc informé ce candidat, le 25 février 2002, que le lot en cause avait été déclaré sans suite et qu’une nouvelle procédure d’appel d’offres était lancée. Le Conseil d’État a relevé d’abord que l’office n’avait pris aucun engagement à l’égard de la société quant à la date de démarrage des travaux et que « jusqu’à la décision de la commission d’appel d’offres de lancer un deuxième appel d’offres sur des bases techniques nouvelles (le 8 février 2002), l’office n’était pas tenu de prendre l’initiative d’informer la société des circonstances susceptibles de remettre en cause la conclusion du marché concernant le lot dont elle avait été déclarée attributaire ». Enfin, il a relevé que suite à la décision de déclarer la procédure sans suite, en date du 8 février 2002, le candidat « a été informé dans un délai raisonnable que l’attribution du lot n°8 du marché était déclaré sans suite ». Il en a conclu que le tribunal administratif de Pau a commis une erreur en jugeant « que l’office avait engagé sa responsabilité en raison des délais dans lesquels il a annoncé à la société l’impossibilité de conclure le marché ».
Dans cette affaire, le ministère de la défense avait passé un marché à prix ferme comportant une tranche ferme et une tranche conditionnelle. Le prix du marché avait été réactualisé par référence à une date de 3 mois antérieure à la notification du marché. La tranche conditionnelle ayant été affermie par une décision notifiée 2 ans après, la société a demandé sans succès au ministère de la défense que le prix de la tranche conditionnelle soit actualisé à une date antérieure de 3 mois à la date de l’ordre de service n°2 portant affermissement de cette tranche. La société a saisi le juge du référé d’une demande tendant à la condamnation de l’État à lui verser une provision au titre de l’actualisation du prix des prestations de la tranche conditionnelle du marché. Or, l’article 1er du décret du 23 août 2001, pris en application de l’article 17 du Code des marchés publics de 2001 ne prévoit pas, en cas de marché conclu à prix ferme, y compris lorsque celui-ci comporte des tranches conditionnelles, d’autre actualisation du prix que celle susceptible d’intervenir si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date d’établissement du prix figurant dans le marché et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations, soit la notification du marché, si celle-ci est la date retenue pour le commencement de l’exécution des prestations, ou toute autre date convenue par les parties pour ce commencement. Ainsi, l’existence de l’obligation invoquée par la société n’était pas non sérieusement contestable et sa demande de provision devait donc être rejetée.
Le service départemental d’incendie et de secours (SDIS) de la Vienne avait lancé un appel d’offres ouvert pour son équipement en mobilier. La commission d’appel d’offres rejeta l’offre de M. Falkowski qui demanda au tribunal administratif l’annulation de cette décision ainsi que la condamnation du SDIS à lui rembourser les frais de dossier engagés pour participer à l’appel d’offres. Celui-ci relevait appel du jugement ayant rejeté sa demande. L’offre du requérant n’a pas été écartée au vu du seul critère du caractère esthétique et fonctionnel du mobilier qu’il proposait, mais après la prise en compte des quatre critères pondérés figurant dans le règlement de consultation. Dans ces conditions, M. Falkowski n’est pas fondé à soutenir que l’examen des offres ne garantissait pas l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure. Les dispositions du II de l’article 1er du Code des marchés publics n’ont donc pas été méconnues. En deuxième lieu, les spécifications techniques contenues dans le cahier des charges, qui faisait office de cahier des clauses techniques particulières, étaient suffisantes pour un professionnel du mobilier de bureau qui pouvait ainsi proposer tous les mobiliers de sa gamme. Dans ces conditions, la procédure de dévolution du marché n’a pas méconnu l’article 6-I du Code des marchés publics. En troisième lieu, le règlement de la consultation prévoyait quatre critères de jugement des offres, classés par ordre décroissant d’importance et affectés chacun d’un coefficient de pondération à partir desquels la commission d’appel d’offres a écarté l’offre de M. Falkowski. Ainsi, c’est au regard du critère synthétique de l’offre économiquement la plus avantageuse que l’offre du requérant n’a pas été choisie. En quatrième lieu, la lettre de rejet du président du conseil d’administration de l’établissement public comportait les informations relatives aux critères de jugement, les notes obtenues, l’échelonnement des autres offres, et le nom de la société attributaire. Ainsi, les exigences de l’article 83 du Code des marchés publics étaient respectées. Il résulte de ce qui précède que M. Falkowski n’est pas fondé à demander l’annulation de la décision de la commission d’appel d’offres du SDIS de la Vienne rejetant son offre. En conséquence, ses conclusions indemnitaires fondées sur la faute qu’aurait commise la commission du fait de l’illégalité de cette décision doivent être également rejetées.
Le département de l’Indre avait conclu un marché avec la société ROC pour la restauration des pierres de façade des archives départementales. Le TA de Limoges, saisi par le groupement Martin-Jacquet dont l’offre avait été rejetée, avait, d’une part, annulé la délibération d’attribution du marché à la société ROC et, d’autre part, condamné le département à verser au groupement Martin-Jacquet une somme en réparation de son préjudice. Le département relevait appel de ce jugement. Par la voie de l’appel incident, le groupement Martin-Jacquet demandait que le département soit condamné à lui verser une somme complémentaire au titre des frais exposés pour l’établissement de son offre. Le jugement attaqué, qui expose les raisons pour lesquelles le groupement Martin-Jacquet avait une chance sérieuse d’obtenir le marché et précise les modalités de calcul de l’indemnité, est suffisamment motivé. Il ressort des fiches techniques produites par la société ROC et par le groupement Martin-Jacquet que la pierre de Tervoux proposée par la société ROC ne présente pas des caractéristiques équivalentes à celles de la pierre d’Ambrault. Ainsi, la commission d’appel d’offres n’a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, retenir que la société ROC proposait conformément au CCTP une pierre de substitution équivalente à la pierre d’Ambrault. Par suite, c’est à bon droit que le tribunal administratif a annulé la décision de la commission d’appel d’offres. Quant à la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, la société ROC et le groupement Martin-Jacquet étaient les seules entreprises à présenter une offre. L’offre du groupement Martin-Jacquet ayant reçu la note de 17 sur 20 contre 13 sur 20 pour la société ROC et alors que le prix proposé par le groupement Martin-Jacquet n’excédait pas l’estimation du maître d’œuvre, c’est par une exacte appréciation que le tribunal administratif a jugé que le groupement Martin-Jacquet avait été privé, par la décision irrégulière de la commission d’appel d’offres, d’une chance sérieuse d’obtenir le marché et pouvait, par suite, prétendre à être indemnisé de la totalité du manque à gagner qu’il a subi. Eu égard à la marge bénéficiaire habituelle de ce type d’entreprises pour des travaux de cette nature qui s’établit à 7%, le tribunal administratif a fait une juste appréciation du manque à gagner subi par le groupement Martin-Jacquet. En l’absence de stipulations contractuelles prévoyant la prise en charge des frais de dossier d’offre par le maître d’ouvrage, ces derniers incombant alors normalement aux candidats, le groupement Martin-Jacquet n’est pas fondé à en demander l’indemnisation. Sur ce point, son appel incident doit donc être rejeté.
La commune de Seremange-Erzange avait confié à la société Bour la réalisation du lot n°1 des travaux de réhabilitation d’un ancien local commercial en salle des fêtes. La société Bour avait demandé au TA de Strasbourg de condamner la commune à lui verser une somme correspondant au paiement de travaux supplémentaires, à la réparation des préjudices qu’elle estimait avoir subis du fait de l’important retard apporté à l’exécution des travaux de réhabilitation de l’immeuble et à une actualisation du prix du marché. La société Mea et Mertz, appelée en garantie par la commune de Seremange-Erzange, avait présenté devant les premiers juges des conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation de la commune à lui verser diverses sommes qu’elle considérait lui être dues. La SELARL Gangloff & Nardi, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Bour, demandait la réformation du jugement n’ayant que partiellement fait droit à la demande de celle-ci. Par voie d’appel incident, la commune concluait à la réformation du jugement attaqué en tant qu’il l’avait condamnée au profit de ladite société. Par voie d’appel provoqué, ladite commune reprenait à titre subsidiaire ses conclusions dirigées contre la société Mea & Mertz et celle-ci concluait à la réformation du jugement attaqué en tant qu’il n’avait que partiellement fait droit à ses conclusions indemnitaires dirigées contre la commune. La société Bour a refusé de signer le décompte général du maître d’ouvrage et produit un mémoire en réclamation dans le délai de l’article 13-44 du CCAG. Si elle a réalisé des travaux supplémentaires sur présentation de factures, la commune n’a proposé la conclusion d’avenants en tenant compte qu’à hauteur d’une somme inférieure figurant dans le décompte général. La société appelante ne justifie pas du caractère indispensable des travaux correspondant à deux devis d’un montant équivalent à la différence entre ces deux sommes. Par suite, c’est à bon droit que le tribunal administratif a estimé que la SA Bour n’était fondée qu’à demander la condamnation de la commune à lui verser la somme figurant au décompte général au titre des travaux supplémentaires. En second lieu, la commune ayant accepté la conclusion d’avenants à concurrence de la somme susvisée figurant dans le décompte général, elle ne peut en demander la réformation. Le délai global d’exécution des travaux fixé par le CCAP était de six mois, auxquels s’ajoutaient trente jours de préparation, à compter de l’ordre de service (hors intempéries éventuelles). Les travaux ont été réceptionnés plus d’une année après la date prévisionnelle, dépassement dû, pour l’essentiel, aux retards accumulés par différents constructeurs dans l’exécution des missions et travaux qui leur avaient été confiés. Ces retards sont à l’origine d’une désorganisation du chantier imputable aux carences fautives du maître d’ouvrage dans l’exercice de son pouvoir de contrôle et de direction de marchés. Si l’avenant n°1 au lot « gros œuvre » stipule que l’entrepreneur déclare renoncer à toutes réclamations relatives au marché initial et au présent avenant concernant tous faits connus à la date de signature de l’avenant, ces stipulations ne peuvent être regardées comme valant renonciation de la société Bour à toute réclamation fondée sur le dépassement du délai contractuel de réalisation des travaux, l’article 3 du même avenant précisant que ledit délai n’est pas modifié. La commune précise que les sept points relevés comme ayant causé les retards constituent des « causes autres d’augmentation des délais » que celles imputables selon elle à la société Bour, à laquelle elle n’a appliqué aucune pénalité de retard. Ainsi, la société Bour ne saurait voir engager sa responsabilité dans le dépassement du délai. Par suite, c’est à bon droit que les premiers juges ont estimé que la commune était responsable de l’intégralité du préjudice qu’elle a subi du fait de ce retard. Il s’ensuit que l’appel incident de la commune de Seremange-Erzange, doit être rejeté.
L’office public HLM de Nice et des Alpes-Maritimes (Opam) avait conclu un marché portant sur divers travaux d’un ensemble immobilier avec la société Gaglio. Ce marché fut déclaré nul par le Conseil d’Etat au motif de l’absence de qualité du cosignataire pour engager la société. Celle-ci demanda ensuite la condamnation de l’Opam à l’indemniser des dépenses utiles qu’elle avait exposées. Côte d’Azur Habitat, venant aux droits de l’Opam, interjetait appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Nice a fait partiellement droit à la demande de la société et a rejeté sa demande tendant à la condamnation de cette dernière à lui payer une certaine somme. Ainsi, la Cour estime que l’exception de prescription quadriennale opposée par Côte d’Azur Habitat doit être écartée. L’entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité. Les fautes éventuellement commises par l’intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, ce qui fait obstacle à l’exercice d’une telle action. D’autre part, en ne vérifiant pas si le cosignataire du marché était dûment habilité à signer l’acte d’engagement au nom de celle-ci, l’Opam a commis une faute. Si la société Gaglio a également commis une faute en laissant signer cet acte, dont elle ne pouvait ignorer l’existence par un de ses agents qui ne disposait pas du pouvoir de le faire, cette faute n’a pas été de nature à vicier le consentement de l’Opam et ne fait pas obstacle à ce que la société Gaglio soit indemnisée de celles de ses dépenses qui ont été utiles à l’Opam. Les travaux effectués par la société Gaglio, décrits dans l’état de situation qu’elle a produit devant les premiers juges, ont été utiles à Côte d’Azur Habitat, qui ne conteste pas l’utilité ni le montant de ces dépenses. En outre, les parties à un contrat nul peuvent également invoquer, dans les mêmes conditions, des moyens relatifs à leur responsabilité quasi délictuelle, de sorte qu’un maître d’ouvrage est recevable, à demander, sur ce fondement, la réparation des préjudices qui ont pu lui être causés dans l’exécution des prestations et travaux concernés et invoquer les fautes qu’aurait commises ce constructeur. Toutefois, aucun lien de causalité ne peut être établi entre, d’une part, les préjudices dont Côte d’Azur Habitat demande l’indemnisation consistant dans l’installation d’une grue, l’indemnisation de l’entreprise Casero, le surcoût des travaux de VRD et le manque à gagner subi du fait de la perte de loyers, et, d’autre part, la faute que la société Gaglio a commise en concluant le marché en cause. Dès lors, Côte d’Azur Habitat n’est pas fondé à se plaindre de ce que le TA de Nice a rejeté sa demande reconventionnelle.
La communauté urbaine du Grand Nancy avait confié par marché, à un groupement d’entreprises, dont la société Sogea Est était mandataire, des travaux d’aménagement de la Meurthe. La société Sofrem avait participé, en tant que sous-traitant de la société Dodin, membre du groupement, à l’exécution de ces travaux. La communauté urbaine avait accepté ce sous-traitant et agréé ses conditions de paiement. La société requérante demandait à la cour d’annuler le jugement ayant rejeté sa demande tendant à la condamnation de la communauté urbaine à lui verser une somme à compter de sa réclamation préalable, subsidiairement, à l’annulation de la décision par laquelle la communauté urbaine a implicitement rejeté sa demande de mise en œuvre de la procédure prévue par l’article 186 ter du Code des marchés publics. Bien que la société Sofrem ait dû réaliser des tirants plus profonds que prévu et adapter ses méthodes à la suite d’un sinistre collatéral, elle n’établit pas avoir reçu l’ordre d’exécuter des travaux supplémentaires, ni que ceux qu’elle dit avoir réalisés étaient indispensables pour le respect des règles de l’art. Dès lors, et sans qu’elle puisse utilement se préva1oir du non-respect par la société Dodin du délai de 15 jours prévus au Code des marchés publics alors applicable pour répondre à sa demande de paiement direct, sa demande tendant au paiement de travaux supplémentaires, augmenté d’intérêts moratoires, ne peut qu’être rejetée.
La société Bec Frères demandait à la Cour de réformer le jugement n’ayant que partiellement fait droit à ses conclusions indemnitaires à l’encontre de l’État en réparation des préjudices subis à la suite de la résiliation du marché conclu avec l’État pour la réalisation de deux ouvrages d’art sur la rocade nord-ouest de Besançon, majorée des intérêts moratoires. La société requérante ne remet pas en cause l’évaluation des divers préjudices subis lors de l’exécution du marché litigieux et ne conteste pas le montant du décompte général et définitif arrêté par le tribunal. La requérante étant fondée à demander que le montant précité soit majoré pour tenir compte des révisions des prix contractuellement prévues, le montant n’en étant pas contesté, le décompte général et définitif doit être majoré. Ainsi, nonobstant le fait que les travaux aient été effectués en partie antérieurement et aient par suite donné lieu au versement d’acomptes assortis d’une TVA de 20,6%, c’est à juste titre que le tribunal administratif a appliqué un taux de 19,6% pour établir le montant toutes taxes comprises du décompte général et définitif. Il s’ensuit que la société requérante n’est pas fondée à demander la prise en compte d’une TVA à 20,6% afférente aux premiers acomptes, augmentant ainsi le montant TTC du décompte général et définitif. Le défaut de mandatement du solde d’un marché dans les délais qu’il prévoit fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts moratoires. La circonstance que le solde du marché ne puisse être établi par les parties elles-mêmes est sans incidence sur le point de départ de ces intérêts, qui doit être fixé à la date à laquelle ce solde aurait dû être établi. Le retard dans l’établissement du décompte général n’étant pas imputable à l’entreprise, le solde que l’État est condamné à payer doit ainsi être assorti des intérêts moratoires courant à compter de l’expiration du délai précité de 60 jours décompté à partir de l’expiration du délai de 45 jours. En application de l’article 1154 du Code civil, la capitalisation des intérêts moratoires courant sur le solde du marché sera prononcée pour la part d’intérêts échus à cette date depuis au moins un an, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date. La société requérante conclut à ce que la somme à payer par l’État soit fixée après imputation du paiement, en tenant compte de l’article 1254 du Code civil selon lequel le règlement d’une dette en capital et intérêts qui n’est pas intégral s’impute d’abord sur les intérêts, et que, par suite, le paiement perçu n’a réglé qu’une partie du capital. Toutefois, la somme à payer par l’État étant fixée par la cour, il n’y a pas lieu de se prononcer sur l’imputation des sommes versées en exécution de ce jugement.
Le SMICOTOM avait confié par marché à la société Saur, aux droits de laquelle est venue la société COVED Midi Atlantique, l’établissement du projet et la construction d’une usine de compostage d’ordures ménagères, l’exploitation de ladite usine, le transport du compost et sa commercialisation. Le SMICOTOM décida de résilier ce marché aux frais et risques de la société COVED et émit à son encontre un titre exécutoire correspondant aux travaux réalisés aux frais et risques de cette société, engagés pour la remise en état de l’usine et pour remédier aux insuffisances de la société dans l’exploitation de cette installation. Le SMICOTOM faisait appel du jugement ayant annulé le titre exécutoire. La société COVED faisait appel incident du même jugement, en tant qu’il rejetait sa demande de condamnation du SMICOTOM à lui verser des dommages-intérêts. Les opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics sont comprises dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations des parties. Les excédents de dépenses résultant de la mise en régie sont à la charge de l’entrepreneur et sont prélevés sur les sommes dues sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d’insuffisance. Il suit de là que le SMICOTOM ne pouvait régulièrement émettre à l’encontre de la société COVED un titre exécutoire sans avoir, ni établi préalablement le décompte général, ni notifié ce décompte à la société COVED, tenant compte des sommes éventuellement dues. Le SMICOTOM n’est donc pas fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif a annulé le titre exécutoire émis par ce syndicat. Le détournement de pouvoir allégué, consistant en l’émission du titre exécutoire litigieux, n’est pas établi. Dès lors, la responsabilité du SMICOTOM ne saurait être engagée sur ce fondement. Par conséquent, la société COVED n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le TA de Bordeaux a rejeté ses conclusions indemnitaires.
A la suite de l’appel d’offres sur performance pour la fourniture et la maintenance de rames de tramway pour l’agglomération toulonnaise, la société Ansaldobreda fut informée que son offre était retenue et qu’un exemplaire du marché lui serait notifié « après mise au point et transmission au contrôle de légalité ». La société fut ensuite informée que le Conseil d’Etat avait annulé l’ordonnance par laquelle le TA de Nice avait rejeté le référé formé par la société Alsthom contre la procédure de passation du marché et suspendu cette procédure au motif de l’absence de précision relative aux modalités de financement et de paiement du marché, cette absence n’ayant pas permis d’assurer une publicité compatible avec la directive n°93/38/CEE. La société requérante demandait à la cour d’annuler le jugement ayant ordonné, avant dire droit, une expertise afin d’établir les coûts engagés par elle pour soumissionner et de condamner la communauté d’agglomération à lui rembourser ces frais ainsi qu’une réparation de son manque à gagner. En premier lieu, lorsque l’administration informe un soumissionnaire que son offre est acceptée, cette décision ne crée pour l’attributaire aucun droit à la signature du marché. Par suite, le soumissionnaire dont l’offre a été acceptée ne peut faire valoir utilement qu’il était titulaire d’un droit dont la méconnaissance par l’administration lui ouvrirait droit à indemnisation. En deuxième lieu, compte tenu de l’arrêt du Conseil d’Etat ayant suspendu la procédure de passation de ce marché, le président de la communauté d’agglomération ne pouvait légalement conclure le marché avec la société Ansaldobreda, et n’a par suite pas commis de faute de nature à engager la responsabilité de la collectivité. En revanche, en engageant irrégulièrement la consultation des entreprises en vue de la passation dudit marché, la communauté d’agglomération a commis une faute de nature à engager sa responsabilité. En dernier lieu, si la communauté d’agglomération soutient que l’Etat aurait lui-même commis une faute en ne transposant pas la directive précitée, cette faute éventuelle n’est pas à l’origine directe du dommage causé à la société Ansaldobreda. Ainsi, la communauté d’agglomération ne peut se prévaloir de la faute de l’Etat pour se dégager de sa responsabilité. Le président du Syndicat, s’étant borné à informer la société requérante qu’elle était attributaire du marché sans l’inviter à engager des démarches ultérieures, celle-ci n’a exposé aucun frais en vue de l’exécution du marché. Dès lors, elle n’est pas fondée à demander la réparation du manque à gagner ni du préjudice commercial qui serait résulté pour elle de cette décision et ne peut prétendre qu’à l’indemnisation des frais de dossier de présentation de son offre. Il résulte de ce qui précède que la communauté d’agglomération n’est pas fondé, par la voie de l’appel incident, à soutenir que c’est à tort que le TA de Nice a ordonné une expertise pour évaluer le préjudice subi par la société Ansaldobreda.
Le district de Trouville-Deauville et du canton, aux droits duquel vient la communauté de communes Cœur Côte Fleurie, avait lancé un appel d’offres restreint pour la réalisation de quatre bassins tampons sur son réseau d’assainissement. La mission de maîtrise d’œuvre fut confiée à la société Sogreah. Le groupement solidaire constitué des sociétés Soletanche Bachy (mandataire) et Devin Lemarchand Environnement fut attributaire du lot n” I « génie civil ». L’exécution des travaux fut perturbée par la découverte d’ouvrages enterrés. Après avoir contesté auprès du maître de l’ouvrage le décompte général et sollicité le paiement des travaux supplémentaires qu’elle a réalisés, la SA Soletanche Bachy saisit le TA de Caen d’une demande de condamnation de la communauté de communes à lui verser le montant des travaux supplémentaires et le solde du marché. La société Soletanche Bachy interjetait appel du jugement ayant rejeté sa demande. En introduisant, parmi les critères de jugement des offres, un critère relatif à la qualité des références des entreprises qui relève de la sélection des candidatures, la personne responsable du marché a méconnu les articles 299 bis et ter du Code des marchés publics alors en vigueur. Une telle méconnaissance implique la nullité du contrat, bien qu’il ait été entièrement exécuté. Ce moyen, qui est d’ordre public, peut être invoqué pour la première fois en appel par l’attributaire du marché, alors même que sa demande initiale reposait exclusivement sur la responsabilité contractuelle des constructeurs. Le titulaire d’un contrat entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Dans le cas où la nullité du contrat résulte d’une faute de l’administration, il peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. A ce titre, il peut demander le paiement du bénéfice dont il a été privé par la nullité du contrat, si toutefois l’indemnité à laquelle il a droit ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée. Néanmoins, Soletanche Bachy se borne à se référer, pour solliciter le paiement du solde du marché et des sommes dues au titre des travaux supplémentaires, au décompte général et définitif du marché, dépourvu de toute valeur juridique en raison de la nullité du marché, sans établir le caractère utile des dépenses exposées par elle. La société requérante n’établit pas davantage le montant du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de la nullité du contrat. Dans ces conditions, et sans qu’il soit besoin d’ordonner l’expertise demandée, les conclusions indemnitaires de Soletanche Bachy ne peuvent être accueillies.
Dans cette affaire, il convient de rappeler que le CCAG de 1976, met en place une procédure de réclamation destinée à régler, avant la saisine du juge, les différends susceptibles de survenir entre les parties lors de l’exécution d’un marché (celle de l’article 50). Ce dispositif complexe s’analyse en une procédure de recours préalable qui fait obstacle à ce que l’une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris en référé. Toute saisine directe du juge étant jugée irrecevable, en application de ces dispositions (CCAG-Travaux 1976 art. 50-22 et 50-31). En l’espèce, le juge administratif a été directement saisi d’un référé provision par l’entreprise titulaire qui n’avait pas engagé la procédure de réclamation préalable prévue au CCAG. Pour déclarer son recours recevable, le juge d’appel avait considéré que le dispositif obligatoire mis en place par le CCAG constituait une violation du droit d’accès à un tribunal protégé par l’article 6-l de la CESDH. Il avait, en conséquence, écarté ces stipulations jugées nulles car inconventionnelles. Saisi d’un pourvoi et en se le fondant sur la jurisprudence CE, 29 déc. 2008, n°296948, Bondroit, la Haute juridiction a fermement écarté cette solution, en réaffirmant que le fait d’imposer un recours préalable avant la saisine du juge ne constituait pas une atteinte à l’article 6-l de la CESDH. Elle confirme également que la procédure de réclamation préalable obligatoire prévue par le CCAG-Travaux est légale au regard de la CESDH. Il convient de noter que cette décision, relative au CCAG-Travaux de 1976, peut être transposée à la version 2009 du CCAG-Travaux qui prévoit une procédure comparable quoique simplifiée.
L’autorité de la concurrence a sanctionné plusieurs entreprises pour entente dans le cadre d’un marché de travaux de profilage des fossés passé en 2004. Les pratiques mises en œuvre ont été de deux types : des échanges d’informations sur les mémoires techniques et l’organisation d’une répartition des lots par les rabais consentis à l’acheteur public. En l’espèce, cette procédure fait suite à la saisine de l’Autorité par le président de la Communauté Urbaine de Lille qui a suspecté l’existence de pratiques anticoncurrentielles. Il avait en effet constaté qu’un candidat avait produit, à l’appui de son dossier de candidature, des documents signés par ou provenant vraisemblablement d’une autre société, elle-même candidate au marché. Après investigation, il s’est avéré que trois entreprises candidates disposaient d’un secrétariat commun et que des éléments relatifs à l’offre d’un candidat se trouvaient dans les locaux d’un autre. De plus, des tableaux contenant des prix de différentes entreprises ont été également saisis. Si l’Autorité de la concurrence rappelle, dans sa décision, que le droit de la concurrence n’interdit pas le dépôt d’offres distinctes par des sociétés ayant des liens juridiques et financiers entre elles en réponse à un même appel d’offres, ces sociétés doivent en revanche, disposer d’une autonomie commerciale et présenter des offres distinctes et concurrentes. Or, l’Autorité a pu établir que les entreprises concernées « n’ont manifesté aucune autonomie dans l’élaboration de leurs offres qu’elles ont néanmoins présentées de façon indépendante en laissant croire à l’acheteur public qu’elles étaient concurrentes ».
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a apporté des précisions en matière de recours de plein contentieux contre la validité d’un contrat administratif. Lors de l’exécution de certains contrats administratifs, tels que les marchés publics, les parties aux contrats peuvent engager un recours contre la validité de ce dernier, notamment pour se soustraire à leurs obligations. En l’espèce, deux communes ont signé une convention pour la réalisation d’une extension d’une zone industrielle. Suite à un litige, une des parties a demandé au juge de faire constater la nullité du contrat. Le Conseil d’État a considéré que, lorsqu’il est saisi d’un recours de plein contentieux engagé par une des parties à un contrat administratif pour contester la validité de ce dernier, le juge doit, « lorsqu’il constate l’existence d’irrégularités, en apprécier l’importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui ». En l’espèce, pour le Conseil d’État, l’absence de transmission au contrôle de légalité de la délibération autorisant le maire à signer un contrat avant la date à laquelle le maire signe une convention constituait bien « un vice affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ». Cependant, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, c’est-à-dire l’exécution de bonne foi des obligations contractuelles, le Conseil d’État a estimé que « ce seul vice ne saurait être regardé comme d’une gravité telle que le juge doive écarter le contrat ». Il en a conclu que la cour administrative d’appel de Marseille avait commis une erreur de droit en déclarant la convention nulle.
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Des courriels constitutifs des preuves
