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Questions parlementaires
M. Jean-Claude Carle demande à Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi si les rubriques relatives aux niveaux minimums de capacité figurant dans les avis d’appel public à la concurrence du Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et du Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) doivent être obligatoirement renseignées sous peine de vicier la procédure de passation des marchés publics. Il lui fait part de l’extrême difficulté d’apprécier ces exigences minimales au stade de l’examen. Mme la ministre lui précise que le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation de fixer des niveaux minimums de capacité dans l’avis d’appel à la concurrence, en revanche il doit contrôler les garanties professionnelles des candidats. Mettant fin à une divergence d’interprétation entre les tribunaux administratifs, le Conseil d’État a jugé que si les dispositions du code des marchés publics « font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation dans le cas de procédures dispensées de l’envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n’est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d’appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats » (CE, 8 août 2008, Région de Bourgogne, n° 307143 ; CE, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136 ; CE, 8 août 2008, centre hospitalier Edmond-Garcin, n° 309652). Le pouvoir adjudicateur a ainsi le choix entre deux méthodes pour apprécier les candidatures. S’il n’exige pas de niveaux minimaux de capacités, il se limite à demander les documents et renseignements énumérés par l’article 45 du Code des marchés publics complété par l’arrêté d’application du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs. S’il estime nécessaire de demander des niveaux minimaux de capacité, il doit proportionner ses exigences à l’objet du marché. Par exemple, le pouvoir adjudicateur pourra fixer un niveau minimal de chiffres d’affaires ou, s’agissant des effectifs, un niveau minimum en termes d’études et de qualification professionnelle ou un nombre minimum de personnels employés. Les candidats qui ne satisferont pas à ces niveaux minimaux seront éliminés. Conformément à l’article 45 du Code des marchés publics, ces niveaux minimaux de capacité doivent alors figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, pour les consultations dispensées d’un tel avis, dans le règlement de la consultation et ce, afin de respecter le principe de transparence des procédures fixé à l’article 1er du code précité.
M. Gérard Bailly appelle l’attention de Mme la ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi sur les objectifs de développement durable fixés par le Grenelle de l’environnement et leur compatibilité avec les obligations issues du Code des marchés publics, plus particulièrement les grands principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement et de transparence des procédures posés dans l’article premier de ce code. Il lui demande si la proximité géographique d’une entreprise, facteur de réduction des émissions de CO2, pourrait être considérée comme un élément significatif de pondération de certains autres critères comme le prix, sans être qualifié de favoritisme. Mme la ministre lui indique que le code des marchés public confère, depuis 2006, une grande latitude aux pouvoirs adjudicateurs pour intégrer les préoccupations environnementales dans la passation des marchés. Aux termes de l’article 5 du code, le pouvoir adjudicateur a l’obligation, lorsqu’il définit ses besoins, de prendre en compte les objectifs du développement durable. La réglementation communautaire et française permet à la personne publique de départager les candidats sur des critères de choix d’ordre environnemental pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Le critère de choix, fondé sur les performances en matière de protection de l’environnement, est toutefois subordonné à certaines conditions : il ne peut méconnaître les principes fondamentaux qui régissent la commande publique, au premier rang desquels l’égalité de traitement entre les candidats, et doit être lié à l’objet du marché. La proximité géographique d’une entreprise, dans le but de réduire les émissions de C02, ne peut être en tant que tel intégré comme critère de sélection des offres. Un tel critère présente un caractère discriminatoire au détriment des entreprises les plus éloignées.
Marie-Jo Zimmermann a interrogé le ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales pour lui demander de lui préciser comment sont définis les critères définissant la valeur technique des candidats pour les marchés publics de prestations de service à caractère juridique ne pouvant être dévolus qu’à des professions réglementées. Les services du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ont répondu à cette question en différenciant deux éléments. En premier lieu, la capacité technique des candidats, qui s’apprécie au stade de la candidature, doit évidemment être estimée par rapport aux renseignements ou documents qui permettent d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières. De plus, il doit être demandé aux candidats de démontrer qu’ils respectent la législation applicable à leur profession en ce qui concerne les règles régissant le secret professionnel, même si les services estiment que le pouvoir adjudicateur n’a pas à le rappeler dans l’avis d’appel à concurrence. En second lieu, l’acheteur doit pouvoir apprécier la valeur technique de l’offre des candidats. Il s’agit alors de demander aux candidats de décrire les modalités d’exécution du marché qu’ils prévoient de mettre en place et la composition de l’équipe dédiée au marché concerné. Finalement, l’appréciation de la technicité d’un candidat reste sensiblement la même pour les marchés de prestations intellectuelles, qu’il s’agisse d’une profession réglementée ou non.
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Capacités minimum des candidats requises
