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Rapports
La lettre de l’OEAP rend compte et tire les enseignements de l’enquête sur la dématérialisation des marchés publics, menée par la direction des affaires juridiques auprès des entreprises entre le 20 décembre 2009 et le 31 mars 2010. Cette enquête en ligne a permis de recueillir et d’analyser plus de 400 réponses complètes d’entreprises de toutes tailles et représentant l’ensemble des secteurs d’activités économiques. 58% de ces entreprises détiennent, en moyenne, 2,1 certificats électroniques et 54,2% ont déjà signé électroniquement des offres. En rapportant ces chiffres au nombre réel de marchés ayant fait l’objet d’au moins une offre dématérialisée (4,3% sur la base du recensement 2008), on constate que les entreprises qui ont répondu à l’enquête sont parmi les plus engagées effectivement dans la dématérialisation. Cela n’enlève rien à l’intérêt de leur contribution. En termes de freins au développement de la dématérialisation, du point de vue de ces entreprises, on relève les critiques portant sur l’hétérogénéité et l’ergonomie insuffisante des plateformes ainsi que celles relatives aux difficultés rencontrées pour l’acquisition de certificats. Une enquête similaire va être lancée en septembre en direction, cette fois-ci, des acheteurs.
L’autorité de la concurrence vient de publier son rapport annuel 2009 qui comprend plusieurs parties dont une consacrée à deux études thématiques : la première concerne la distinction entre le droit de la concurrence et le droit des contrats, la seconde concerne les échanges d’informations au regard du droit de la concurrence. Lorsqu’un contrat est soumis à l’autorité de la concurrence, cette dernière procède à une approche objective et générale du contrat. L’approche objective consiste à envisager le contrat en tant qu’élément de perturbation de la concurrence sur un marché défini et non sur des éléments subjectifs tels que l’intention des parties de fausser les règles de la concurrence. L’étude rappelle notamment que la Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt du 6 octobre 2009, Glaxo, C-501/06P, a considéré que « l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un accord, [mais] rien n’interdit à la Commission ou aux juridictions communautaires d’en tenir compte ». L’autorité de la concurrence doit cependant s’appuyer sur des éléments subjectifs lorsque les « suspects » d’une pratique anticoncurrentielle n’établissent pas de contrat écrit. Cependant, là encore, l’autorité de la concurrence va se rattacher à des éléments objectifs : comptabilité des entreprises, échanges d’information notamment pour déterminer si les candidats ont voulu influencer le jeu du marché. Elle ne s’attache pas au consentement des parties et aux autres éléments qui déterminent la validité d’un contrat. La charge de la preuve en droit de la concurrence est donc relativement moins contraignante que celle du droit des contrats. De plus, l’autorité de la concurrence reste, en théorie, insensible au préjudice subi par la victime. Les auteurs du rapport rappellent que si, dans les marchés publics, l’acheteur ne subi pas de préjudice direct, cela n’a pas d’importance au regard du droit de la concurrence quant à la qualification de pratiques anticoncurrentielles et à l’évaluation de l’importance du dommage à l’économie. Lorsqu’une pratique est « punie » par l’autorité de la concurrence, c’est pour sanctionner le fait qu’elle est « de nature à diminuer l’incertitude dans laquelle toutes les entreprises doivent se trouver placées relativement au comportement de leurs concurrentes ». En effet, c’est cette incertitude qui pousse les concurrents à faire le maximum d’efforts en termes de qualité et de prix pour obtenir le marché. Si cette démarche ressemble à celle du juge du contrat qui recherche si le cocontractant a été trompé, l’autorité de la concurrence ne cherche pas à savoir si ce dernier aurait signé s’il avait eu connaissance de toutes les informations. Elle apprécie également un contrat au regard « de son contexte économique et juridique ». Ainsi, un droit d’exclusivité va être apprécié en fonction de l’ampleur du droit, de la structuration du marché en cause, de la taille des entreprises, etc. Cette approche a même conduit l’autorité de la concurrence à examiner un contrat au regard d’autres « contrats similaires affectant les conditions de concurrence du marché ». Ainsi, en droit de la concurrence, les pratiques anticoncurrentielles, un contrat ou échange d’informations, sont appréciés dans leur contexte général et ce qui est sanctionné, c’est l’atteinte au jeu de la concurrence. 
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La dématérialisation des marchés publics vue par l’OEAP
