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Rapports
Dans ce communiqué, la Commission européenne annonce plusieurs évènements relatifs à la dématérialisation des marchés publics. En premier lieu, un livre vert « sur le développement des marchés publics électroniques dans l’UE » vient d’être mis en ligne. Il « recense les obstacles à une généralisation plus rapide des marchés publics électroniques, […] les risques que présentent les divergences entre les régimes nationaux pour la participation transfrontière aux procédures de passation électronique de marchés publics ». Il expose également « des options pour remédier à ces difficultés ». Le communiqué indique également que la Commission a mis en ligne sa nouvelle base de données e CERTIS : « un outil gratuit fondé sur le web, destiné à aider les entreprises et les organismes contractants à gérer les demandes de documentation auxquelles ils doivent répondre ». Enfin, La Commission annonce le lancement d’une consultation publique sur les marchés publics électronique, sur la base du livre vert, dont les résultats permettront de rédiger un programme d’actions à l’échelon de l’Union visant à renforcer l’utilisation de la passation électronique des marchés. Elle espère parvenir à rédiger ce programme en 2011.
La mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) a publié un outil pratique intitulé : « Cahier des clauses administratives applicables aux marchés de maîtrise d’œuvre dans le domaine de la construction ». Ce document reprend, sous la forme de tableaux, la structure et les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG/PI) et fait des commentaires ou présente des exemples de clauses dont les acheteurs publics peuvent s’inspirer pour adapter le CCAG/PI à leurs marchés de maîtrise d’œuvre. Ce document milite notamment pour un rééquilibrage de la relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre.
La direction des affaires juridiques du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi vient de mettre en ligne trois fiches techniques mises à jour concernant : les accords-cadres, la procédure de conception-réalisation, ainsi que la passation des contrats de transports scolaires. Sur les accords-cadres, la DAJ rappelle que lorsqu’un acheteur signe ce type de contrat, il limite sa marge de manœuvre jusqu’à la fin de la durée du contrat, l’accord-cadre doit donc comporter une obligation de répondre aux marchés subséquents, sous peine de sanctions. Elle donne l’exemple suivant : « L’accord-cadre pourra par exemple prévoir qu’au cas où, après deux mises en concurrence ayant donné lieu à la présentation d’offres supérieures de X% au prix moyen du marché économique, l’acheteur public est, pour cet achat, délié de l’exclusivité contractuelle dont bénéficient les titulaires du marché et peut procéder à cet achat en recourant à une mise en concurrence en dehors de l’accord-cadre ». L’accord-cadre peut également prévoir « qu’en cas d’absence répétée d’offres raisonnables, l’accord-cadre pourra être résilié à l’égard du ou des titulaires ».
La direction des affaires juridiques du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi a mis en ligne une nouvelle fiche technique intitulée : « La résiliation unilatérale des marches publics par l’administration ». Cette fiche rappelle qu’il existe deux types de résiliation unilatérale : la résiliation de plein droit et la résiliation anticipée. La première peut être invoquée lorsque le titulaire du marché n’est plus en mesure d’assurer ses obligations pour cause de force majeure, faillite, etc. Dans la seconde hypothèse, l’administration peut mettre fin au contrat avant son terme pour un motif d’intérêt général tel que l’abandon du projet ou pour faute du titulaire. La fiche, qui rappelle les procédures à mettre en œuvre, insiste notamment sur le fait que la résiliation pour un motif d’intérêt général doit être accompagnée d’un droit d’indemnisation : elle doit couvrir l’intégralité du dommage subi par le titulaire du marché, ce dernier devant justifier le montant du préjudice subi. Doivent donc être pris en compte les dépenses engagées et le manque à gagner du titulaire imputable à la résiliation.
Dans un communiqué, la Commission européenne a annoncé qu’elle avait adressé à la Suède un avis motivé relatif à l’attribution, par des villes, de marchés publics de gestion des déchets. En l’espèce, des villes suédoises ont attribué, sans mesure de publicité ni procédure de mise en concurrence, des marchés publics de gestion des déchets à des entreprises « dont elles sont copropriétaires avec d’autres municipalités ». La commission a rappelé les règles relatives aux contrats « in-house » définies par la jurisprudence communautaire : les pouvoirs adjudicateurs doivent exercer « le même contrôle sur une société que sur leurs propres services administratifs » et « la plupart des activités de la société doivent être destinées à ses propriétaires, dans ce cas-ci les municipalités ». Or, pour utiliser la procédure d’exception dite « in-house », l’entreprise avec laquelle un pouvoir adjudicateur contracte directement, doit réaliser l’essentiel de ses activités pour ce dernier. La commission estime que la seconde condition énoncée n’est pas présente, en l’espèce, car elle « a appris que les deux sociétés concernées sont très actives sur le marché privé, où elles réalisent une partie significative de leur chiffre d’affaire ».
Un guide relatif au dispositif mis en place par l’article 26 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie vient d’être publié par la direction générale de la compétitivité de l’industrie et des services (DGCIS). En effet, cet article met en place un dispositif d’exception, concernant la procédure de mise en concurrence de certains marchés publics. Il prévoit notamment que « à titre expérimental, pour une période de cinq années à compter de la publication de la loi que les pouvoirs adjudicateurs […] peuvent réserver une partie de leurs marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques d’un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées aux sociétés répondant aux conditions définies au I de l’article L. 214-41 du Code monétaire et financier, ou accorder à ces sociétés un traitement préférentiel en cas d’offres équivalentes. Le montant total des marchés attribués en application du premier alinéa au cours d’une année ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques d’un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées, conclus par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice concerné au cours des trois années précédentes ». Ce guide procède à certains rappels et apporte des précisions sur le dispositif mis en place.
Le comité national du développement durable et du Grenelle de l’environnement (CNDDGE) avait demandé une évaluation des « avancées en matière d’application des engagements du Grenelle et dans la mesure du possible, d’impact afférent et de mutations socio-économiques initiées ou accélérées. » Cette évaluation a été réalisée par une instance indépendante associant des personnalités incontestables ayant déjà une bonne compréhension du Grenelle de l’environnement, de son processus et de ses objectifs, et un cabinet d’audit et de conseil sélectionné par appel d’offres. Plusieurs propositions d’engagement sont faites dans ce rapport. Il est notamment proposé de soutenir des produits respectueux du développement durable, en fixant, par exemple, un pourcentage dans la commande publique pour l’achat de produits agricoles afin « d’atteindre 50% des exploitations agricoles certifiées en 2012 ». Il est également proposé d’inclure la notion « d’achats responsables » dans le droit de la commande publique par des « critères environnementaux de choix et d’évaluation, des obligations imposées au cocontractant, etc. »
La direction des affaires juridiques du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie (DAJ) vient de publier trois nouvelles fiches techniques portant sur les thèmes suivants : « Comment utiliser les formulaires européens ? », « Les marchés à bons de commande » et « L’information des candidats évincés ». Dans sa fiche consacrée aux formulaires européens, la DAJ rappelle quelques uns des principes à respecter pour renseigner les rubriques de ces documents avant de faire un commentaire détaillé sur certaines d’entre elles. Il est notamment rappelé que ces formulaires ont été élaborés sur le même modèle commun : « chaque section ou annexe correspond à un type de renseignement propre suivant une logique » commune. Cette démarche explique notamment que, dans les avis d’appel public à la concurrence, le formulaire passe de la section IV à la section VI : la section V correspond à l’attribution du marché. La fiche détaille les différents types de clauses et, notamment, les renseignements « obligatoires » qui correspondent aux « rubriques pour lesquelles il n’est pas indiqué : le cas échéant. » Il existe cependant des exceptions car le droit français a neutralisé plusieurs rubriques telles que celle relative aux modalités d’ouverture des offres.
"Comment utiliser les formulaires européens ? » « Les marchés à bons de commande » « L’information des candidats évincés »
La mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) vient de publier une mise à jour de sa fiche Médiation relative aux marchés de maîtrise d’œuvre passés selon une procédure adaptée. Cette mise à jour est intervenue pour « tenir compte des seuils de procédure applicables depuis le 1er janvier 2010. » Dans cette fiche, la MIQCP insiste notamment sur l’importance de la programmation avec les études pré-opérationnelles et opérationnelles qui doivent permettre de guider les choix des décideurs politiques en toute sécurité. De plus, elle annonce qu’elle va, en 2011, actualiser les fiches Médiations dédiées aux procédures de passation des marchés de maîtrise d’œuvre « pour prendre en compte les nouvelles mesures qui devraient intervenir dans un prochain décret modifiant le Code des marchés publics et, en particulier, son article 74 ». 
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Développement de la dématérialisation au niveau communautaire
