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Jurisprudence
La société Clemessy a conclu un marché public de travaux avec la chambre de commerce et d’industrie de Guyane pour la construction de l’aéroport international. Des travaux supplémentaires se sont révélés nécessaires entraînant ainsi une prolongation du délai global d’exécution des travaux. La société réclame des dommages et intérêts. La CCI quant à elle, invoque un non respect des formalités inscrites au Cahier des Clauses Administratives Générales, notamment sur la signature, avec ou sans réserve, du décompte général. La cour administrative d’appel, suivant le raisonnement de la CCI, a estimé recevable la demande de la société : tant que le décompte général n’est pas signé, celui-ci ne peut être vu comme étant définitif et accepté par les parties en présence. Elle écarte donc le moyen de la CCI et rappelle donc à cette occasion que la signature du décompte général est condition substantielle de validité. En ce qui concerne la demande de la société, la CAA rappelle qu’elle n’a droit à indemnisation que si les travaux supplémentaires sont indispensables à la réalisation de la prestation. L’entrepreneur pourra prétendre à l’indemnisation des dépenses supplémentaires seulement si l’allongement des délais est dû à une modification du projet ou dû à une mauvaise gestion administrative de la part de la personne publique.
La commune de Saint-Louis avait confié à la SA FORACO la réalisation d’un forage, par un marché comportant une tranche ferme et une tranche conditionnelle. À la suite des difficultés de forage la SA FORACO arrêta les travaux et adressa à la commune un mémoire en réclamation. La SA FORACO refusant de reprendre les travaux, la commune prononça la résiliation du marché. La SA FORACO relevait appel du jugement ayant rejeté sa demande de paiement d’une somme en réparation du préjudice financier causé par les sujétions rencontrées durant l’exécution de ce marché. Le décompte général a été notifié à la SA FORACO qui a refusé de le signer et a entamé une procédure judiciaire. Le courrier informant la commune des décisions de la SA FORACO ne saurait être regardé comme un mémoire de réclamation au sens de l’article 13.44 du CCAG-Travaux. En l’absence d’envoi d’un mémoire de réclamation dans le délai prévu par l’article 13.44 dudit CCAG, la SA FORACO est réputée avoir accepté le décompte général du marché. Par suite, la fin de non-recevoir tirée du caractère définitif du décompte général du marché opposée par la commune en première instance doit être accueillie. II résulte de ce qui précède que la SA FORACO n’est pas fondée à se plaindre de ce que le TA de Saint-Denis de La Réunion a rejeté sa demande.
La Cour a estimé que, quand bien même l’entrepreneur, qui n’accepte pas la décision du maître de l’ouvrage ou le rejet implicite de sa demande, adresse à la personne responsable du marché un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus, ce mémoire complémentaire ne peut ni suspendre ni interrompre le délai de six mois prévu par l’article 50-32 du CCAG, dont le point de départ est la date de la notification à l’entrepreneur de la décision prise sur sa réclamation. En effet, les articles 13-44 et 50-22 du CCAG-Travaux ne prévoient pas, à la différence de l’article 50-21, qu’en cas de rejet implicite ou exprès du mémoire de réclamation, l’entreprise saisisse la personne responsable du marché d’un mémoire complémentaire.
En vertu de l’article R. 611-7 du Code de justice administrative (CJA), le moyen susceptible d’être soulevé d’office par le tribunal est communiqué aux parties avec un délai dans lequel elles peuvent présenter leurs observations, sans qu’y fasse obstacle la clôture éventuelle de l’instruction. Il appartient au président de la formation de jugement d’apprécier s’il convient de rouvrir l’instruction. Les parties peuvent communiquer leurs observations dans un mémoire présenté par télécopie, mais il leur incombe d’authentifier ce document soit par la production ultérieure d’un original, soit par leur signature au bas du document enregistré par la juridiction. De plus, lorsque la juridiction administrative informe les parties, en application de l’article R. 611-7 du CJA, que sa décision est susceptible d’être fondée sur un moyen d’ordre public relevé d’office, cette information doit être suffisamment précise, mais elle n’a pas l’obligation d’indiquer tous les motifs de fait et de droit, l’ayant conduite à relever d’office ce moyen.
Il résulte des articles 47 à 53 de la loi du 25 janvier 1985, repris aux articles L. 621-40 à 46 du Code de commerce, le principe de la suspension ou de l’interdiction de toute action en justice de la part de tous les créanciers à compter du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire. La Cour a donc jugé que la détermination des modalités de règlement des créances sur les entreprises en état de redressement judiciaire est réservée à l’autorité judiciaire mais qu’il appartient cependant au juge administratif, s’agissant des créances qui relèvent de sa compétence, d’examiner si la personne publique demanderesse a droit aux sommes qu’elle réclame, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d’avoir sur le recouvrement de sa créance. Il suit de là que la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’en effectuant une compensation entre ses créances et ses dettes à l’égard de la commune concernant l’exécution du marché de construction d’un café-culture, et bien qu’elle ait fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, le tribunal aurait méconnu les dispositions de la loi du 25 janvier 1985.
Dans cet arrêt, la CJUE souligne que l’indemnisation en cas de violation du droit des marchés publics ne nécessite pas la preuve d’une faute du pouvoir adjudicateur. Elle a ainsi dû déterminer si la législation autrichienne est compatible avec la directive communautaire 89/665/CEE du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux. Selon la CJUE, cette directive (telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992) « doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale subordonnant le droit d’obtenir des dommages et intérêts en raison d’une violation du droit des marchés publics par un pouvoir adjudicateur au caractère fautif de cette violation, y compris lorsque l’application de cette réglementation repose sur une présomption de faute dudit pouvoir adjudicateur ainsi que sur l’impossibilité pour ce dernier d’invoquer l’absence de capacités individuelles et, partant, d’imputabilité subjective de la violation alléguée ». Par conséquent, la législation autrichienne en prévoyant une indemnisation en cas de violation « fautive » est donc contraire aux objectifs de la directive.
En l’espèce, la commune d’Orange a confié à la société BABEL la maîtrise d’œuvre de la réalisation de son pôle culturel. Le maître d’œuvre a demandé une augmentation de sa rémunération du fait de l’allongement du chantier, les travaux ayant été terminés avec un retard de quatorze mois. Le Conseil d’État a, dans un premier temps, rappelé que l’article 9 de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 dispose que : « La mission de maîtrise d’œuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement. » Il rappelle également les dispositions du décret d’application de la loi précité, du 29 décembre 1993, sur la rémunération du maître d’œuvre. Dans un second temps, le Conseil précise que la rémunération du maître d’œuvre peut évoluer durant l’exécution du marché, soit après « une modification du programme ou des prestations décidée par le maître de l’ouvrage », soit après « la réalisation de prestations indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art ou consécutives à des sujétions imprévues ». En l’espèce, l’allongement du chantier n’étant pas dû à une de ces deux causes, le Conseil d’État en a déduit que « la cour n’a donc pas commis d’erreur de droit en ne reconnaissant pas un droit à indemnisation à la société BABEL du seul fait de la prolongation de sa mission ».
Le syndicat mixte d’assainissement de la région ouest de Versailles (SMAROV) a attribué un marché comportant différentes missions, « dont une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour le suivi de l’exécution de marchés de maîtrise d’œuvre de travaux d’extension et de mise aux normes, qui donnait lieu à l’émission de bons de commande, tandis que les autres prestations étaient rémunérées par un prix forfaitaire ». Un candidat non retenu a demandé et obtenu l’annulation de la procédure. Pour le Conseil d’État, aucun texte n’interdit d’inclure « dans un unique marché des prestations donnant lieu à l’émission de bons de commande et d’autres prestations, à condition que les deux types de prestations soient clairement distingués », et que les dispositions de l’article 77 du CMP relatif aux marchés à bons de commande, ainsi que les dispositions de l’article 10 du même code sur l’allotissement, soient respectées. Il en a conclu que le juge des référés du tribunal administratif de Versailles avait commis une erreur de droit en annulant la procédure sur le simple fait que le marché prévoyait la réalisation de prestations donnant lieu à l’émission de bons de commande sur une durée limitée à quatre ans, et d’autres prestations dont la durée d’exécution était de cinq ans. Toutefois, sur le fond, le Conseil d’État a considéré que le marché en cause ne remplissait pas les conditions de l’article 10 du CMP permettant de recourir à un marché global.
En l’espèce, un appel d’offres avait été lancé, en 2003, pour le compte du ministère de l’équipement, pour l’attribution d’un marché de travaux. Un candidat non retenu a été informé du rejet de son offre par un entretien téléphonique. Ce candidat a engagé un référé précontractuel à l’encontre de cette procédure. La cour administrative d’appel de Marseille a estimé que sans cette communication la société requérante n’aurait jamais pu saisir le juge des référés. De plus, à la suite de sa demande, ce candidat a reçu une communication des motifs de rejet de son offre au cours de la procédure de référé, « c’est-à-dire en tout état de cause avant la signature effective du marché, lui permettant donc d’avoir la confirmation que son offre avait été rejetée pour non-conformité technique du système de pesage ». La cour administrative d’appel de Marseille a donc considéré que ce candidat n’avait pas été privé de la possibilité de saisir le juge des référés en temps utile et en a déduit que la procédure n’était pas entachée d’irrégularités « aux seuls motifs que la décision de rejet ne lui aurait pas été notifiée sous une forme écrite et que les motifs de ce rejet lui auraient été communiqués au-delà du délai réglementaire prévu à cet effet ».
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a précisé les règles relatives à l’indemnisation du titulaire d’un marché dont la date de démarrage des prestations a été reportée. En l’espèce, la commune de la Seyne-sur-mer a lancé un marché pour la construction d’un complexe aquatique, dont un lot a été attribué à une société par un contrat signé le 1er mars 2000. La date d’exécution des travaux de ce lot, fixée au départ le 21 août 2000, a été reportée par des ordres de service et des avenants au 31 janvier 2003. Le titulaire de ce lot a demandé à être indemnisé du préjudice subi. Pour le Conseil d’État, le titulaire n’avait pas à émettre de réserves aux ordres de services de la commune, comme le prévoyait l’article 2.52 du CCAG applicable, pour demander à être indemnisé : « les ordres de service litigieux n’étaient pas à l’origine des retards pris par les travaux et ne faisaient que tirer les conséquences de ces retards ». De plus, la cour administrative d’appel de Marseille a pu souverainement estimer que « les avenants reportant la date d’achèvement des travaux n’avaient pas pour objet de régler les conséquences financières de l’allongement du délai d’exécution du marché ». Ils ne font donc pas obstacle à la demande d’indemnisation du titulaire. Enfin, la cour administrative d’appel a pu légalement faire droit à la demande d’indemnisation du titulaire en tenant compte des frais de personnel, ainsi que des autres frais induits par l’allongement de la durée des travaux.
Dans cette affaire, un marché a été conclu entre le Centre hospitalier des Quatre Villes et la société AATHEX. Cette dernière réclamait l’annulation du titre exécutoire émis à son encontre par le Centre hospitalier correspondant au solde du décompte général de la tranche conditionnelle. La Cour administrative d’appel a fait droit aux conclusions de la société. Le Conseil d’État a confirmé l’arrêt de la CAA. Il admet que le titulaire du marché n’est pas recevable à saisir le tribunal administratif d’une contestation du décompte général sans s’être préalablement conformé à la procédure prévue par l’article 50 du CCAG Travaux sur le règlement des différents. Cependant cette irrecevabilité n’a pas pour effet de rendre le décompte général définitif. La créance fondée sur ce décompte ne présente donc pas un caractère certain et exigible.
Dans un arrêt du 29 septembre 2010, la haute juridiction administrative a écarté la responsabilité contractuelle du repreneur. L’affaire portait sur un problème de fuites à la piscine municipale de Molsheim survenues suite à des travaux réalisés par une entreprise, objet d’une cession judiciaire. L’interlocuteur ayant changé, la collectivité s’était presque logiquement retournée contre l’entreprise cessionnaire. Sans succès. Le plan de cession entre les deux entreprises, approuvé par le tribunal de commerce, ne concernait que les actifs du cédant, « à l’exclusion du passif ». En outre, la collectivité n’a pas montré que les désordres constatés avaient pour origine ou auraient été aggravés par des travaux réalisés postérieurement à l’opération de cession. Les juges du Palais-Royal ont donc considéré que le repreneur « n’était pas tenu par les obligations du cédant antérieures à la reprise, ce dernier n’étant pas déchargé des obligations contractuelles afférentes à sa propre gestion ». Le juge, ont-ils ajouté, n’avait « pas à rechercher si le marché relatif aux travaux sur la piscine de Molsheim était inclus dans la liste des " travaux en cours " dressée à l’occasion de la cession ». Ainsi, si le repreneur doit exécuter le contrat conformément à la volonté initiale des parties, il ne saurait en cas de cession judiciaire être tenu par les obligations du cédant antérieures à la reprise, ce dernier n’étant pas déchargé des obligations contractuelles afférentes à sa propre gestion. La responsabilité du cessionnaire ne porte donc que sur les actifs de la société cédée, à l’exclusion du passif.
Le Conseil d’État a rappelé que des entreprises qui « s’engagent conjointement et solidairement envers le maître de l’ouvrage à réaliser une opération de construction, s’engagent conjointement et solidairement non seulement à exécuter les travaux, mais encore à réparer le préjudice subi par le maître de l’ouvrage du fait de manquements dans l’exécution de leurs obligations contractuelles ». Lorsque l’un des membres n’a pas participé aux travaux litigieux, il peut éventuellement échapper à cette solidarité, à la seule condition qu’une « convention, à laquelle le maître de l’ouvrage est partie » ait fixé sa part dans l’exécution des travaux. Mais le juge ne peut l’absoudre au seul motif de sa non participation, contrairement à ce qu’avait jugé la CAA de Bordeaux à propos d’un litige opposant la région Aquitaine à des entreprises solidaires titulaires d’un marché de restructuration d’un lycée. Lors des travaux, un bâtiment s’était effondré. Les juges d’appel avaient alors écarté la responsabilité dans le préjudice subi de la société Spie Batignolles Sud-Ouest parce qu’elle n’avait pas pris part au chantier en lien avec l’effondrement. Leur arrêt a été censuré sur ce point.
Cet arrêt de la Haute Juridiction a validé la mutation d’un référé précontractuel en un référé contractuel. Le requérant s’était aperçu en cours d’instance que le contrat qu’il attaquait avait été signé. Le juge a résilié les lots litigieux. Dans un second arrêt daté du même jour, la haute juridiction a également fait preuve de souplesse quant à la recevabilité d’un référé précontractuel. Candidate à plusieurs lots d’un marché de produits alimentaires passé par l’établissement France Agrimer, la société FIT a attaqué en référé précontractuel la procédure sur le fondement d’une mauvaise information quant aux critères de jugement des offres. Dans son mémoire en défense, le pouvoir adjudicateur a simplement répondu que les contrats avaient été signés. En réaction, l’entreprise évincée a alors demandé au juge de résilier les lots litigieux en utilisant la procédure du référé contractuel. Requête acceptée et validée par le Conseil d’État. L’article L. 551-14 du Code de justice administrative (CJA) interdit pourtant la voie du recours contractuel au demandeur qui a déjà fait usage du référé précontractuel à partir du moment où le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 du CJA (le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du juge) et qu’il s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. Mais ces dispositions « n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics qui prévoit l’obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d’une transmission électronique, entre cette notification et la conclusion du marché » ont jugé les sages du Palais-Royal. Le pouvoir adjudicateur doit de son côté être tenu informé du dépôt d’un recours. L’article R551-1 du CJA oblige tout requérant à lui notifier en même temps que sa démarche devant le juge. Ces dispositions sont « prévues dans l’intérêt de l’auteur du référé en vue d’éviter que le marché contesté ne soit prématurément signé par le pouvoir adjudicateur resté dans l’ignorance de l’introduction d’un recours », a rappelé le juge suprême dans un second arrêt du 10 novembre 2010 impliquant cette fois le ministère de la Défense. Mais elles ne sont « pas prescrites à peine d’irrecevabilité de ce recours »… En d’autres termes, un requérant peut omettre de notifier au pouvoir adjudicateur le dépôt d’un recours…
Un soumissionnaire, qui avait une chance sérieuse de remporter le marché et dont la candidature a été écartée pour de mauvaises raisons, est en droit de demander réparation à hauteur de « l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi ». Lors de la consultation pour la construction d’un collège, le département de Seine-et-Marne a estimé irrecevable la candidature de l’un des deux postulants. L’entreprise concernée s’était présentée en nom collectif. Pour la collectivité, elle aurait donc dû présenter autant d’attestation fiscale et sociale que de sociétés la composant. Les juges d’appels avaient constaté que l’entreprise avait sur ce point rempli les obligations et reconnu sa perte de chance de remporter le marché. Mais non sa perte de chance sérieuse. Pourtant, l’entreprise avait des arguments : son prix était inférieur à celui de l’offre retenue, seuls deux candidats s’étaient montrés intéressés par la consultation, et enfin la valeur technique de son offre n’avait pu être comparée à celle de l’entreprise attributaire. Le Conseil d’État a jugé que la CAA avait « insuffisamment motivé son arrêt eu égard à l’argumentation développée devant elle et n’a pas mis le juge de cassation à même d’exercer son contrôle ». Il a annulé l’arrêt qui avait limité l’indemnisation de l’entreprise à hauteur de 18872 euros et renvoyé l’affaire devant elle. L’entreprise réclame plus d’un million d’euros assortis des intérêts en réparation du préjudice subi. Car a rappelé la haute juridiction en préambule de sa décision, « lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché. (…) Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ; (…) dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ; (…) dans le cas où l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché, elle a droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi ». La CAA avait en outre omis d’assortir la peine des intérêts à taux légal, alors qu’ils étaient réclamés. « Les intérêts légaux courent à compter de la première demande devant le juge du fond », a prévenu le Conseil d’État. À ce titre, les dispositions de l’article 1153-1 du Code civil qui prévoient que « la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement » est « sans incidence » sur ce genre de cas.
La Communauté de Communes de la Haute Saintonges (CCHS), maître d’ouvrage, a confié à un groupement solidaire, la maîtrise d’oeuvre du marché de construction d’un complexe touristique et de loisirs dénommé les Antilles de Jonzac. Constatant des désordres affectant des cabines sauna et un mur vitré après réception des travaux, la CCHS saisit alors le Tribunal Administratif de Poitiers d’une demande d’expertise, accompagnée d’une demande de condamnation tendant à l’indemnisation du préjudice qu’elle estime avoir subi. Par un jugement en date du 12 mars 2009, le Tribunal Administratif de Poitiers accueille la demande d’expertise mais ne fait pas droit à la demande d’indemnisation au titre des travaux de réparation, du préjudice commercial notamment. Dès lors, la CCHS interjette appel du jugement afin d’obtenir l’annulation du jugement du Tribunal Administratif de Poitiers. Elle réitère sa demande de condamnation du groupement solidaire de maîtrise d’oeuvre au titre du paiement des réparations effectuées et des travaux restant à réaliser. Le groupement solidaire oppose une fin de non recevoir. Il estime que la CCHS ne saurait se prévaloir d’un quelconque préjudice dans la mesure où celle-ci a confié par voie d’affermage l’exploitation de l’ouvrage à une société tierce. Par conséquent, le groupement solidaire conteste la faculté de la CCHS à rechercher une quelconque garantie décennale. La Cour Administrative d’Appel juge recevable la demande de la CCHS. Au préalable, la CAA de Bordeaux annule le jugement du Tribunal Administratif de Poitiers pour des motifs procéduraux. En effet, le tribunal administratif, qui a qualifié les désordres d’"apparents", a omis de statuer sur la responsabilité contractuelle des maîtres d’oeuvre, malgré la demande de la CCHS. Puis la CAA se prononce sur l’exercice par la CCHS de la garantie décennale : le groupement solidaire lui en déniait la possibilité. En premier lieu, la Cour d’Administrative d’Appel analyse les circonstances matérielles permettant la mise en oeuvre de la garantie décennale. L’article 1792 du Code Civil dispose que "tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination.Une telle responsabilité n’a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d’une cause étrangère". Or, la Cour Administrative d’Appel déduit du rapport d’expertise que l’ouvrage comportait de nombreux défauts "de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage et à le rendre impropre à sa destination (...)". Toutefois, elle constate que "compte tenu du caractère apparent de tels désordres, c’est à juste titre que le tribunal administratif a considéré que le maître d’ouvrage était à même d’une part, de constater leur existence lors des opérations de réception et d’autre part, de mesurer toutes leurs conséquences (...). Selon le raisonnement de la CAA, la garantie décennale ne peut jouer en raison de l’apparence des défauts aisément décelables lors de la réception des travaux par la CCHS tel qu’un défaut d’isolation thermique. La CCHS ne peut donc avoir ignoré de tels désordres. Ainsi, sur ce point, la Cour Administrative d’Appel confirme le jugement de première instance, en considérant qu’il n’y a pas lieu de rechercher la responsabilité décennale des constructeurs. Est ensuite posée la question de l’engagement de la responsabilité contractuelle du groupement solidaire. La CAA rappelle "l’obligation d’appeler l’attention du maître d’ouvrage sur les désordres de nature à faire obstacle à ce que la réception fut prononcée sans réserves". Par conséquent, le juge d’appel accueille les prétentions de la CCHS en ce qui concerne l’indemnisation des travaux effectués et restant à effectuer, au titre de la responsabilité contractuelle des constructeurs. Ainsi, il résulte de cet arrêt que s’il ne permet pas d’engager la garantie décennale, le caractère apparent des désordres affectant la paroi vitrée mobile n’est toutefois pas de nature à exonérer le groupement de sa responsabilité contractuelle.
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Signature du décompte général dans les marchés publics
