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Jurisprudence
Une entreprise publique avait lancé un appel d’offres pour la construction de l’unité d’une centrale thermoélectrique. Estimant que le rejet de son offre et l’acceptation de l’offre du concurrent étaient contraires au droit communautaire, un candidat évincé déposa une plainte auprès de la Commission qui saisit la Cour de justice aux motifs que, premièrement, l’offre avait été rejetée sur le fondement d’un critère qui n’était pas clairement mentionné dans l’avis de marché et, deuxièmement, le droit à un recours effectif avait été violé, les motifs de rejet de l’offre n’ayant pas été communiqués en temps utile. Sur la base d’une jurisprudence bien établie à l’égard du principe d’égalité de traitement et de l’obligation de transparence qui en découle, la Cour de justice considère que les documents contractuels indiquaient clairement les rendements garantis et la nécessité de maintenir une fréquence stable eu égard à la spécificité du réseau. Elle estime par ailleurs qu’un manque de clarté dans l’énoncé du critère d’attribution ne constitue pas en soi une inégalité de traitement. En l’espèce, la Commission n’ayant pas démontré que le pouvoir adjudicateur avait traité différemment les soumissionnaires, la Cour rejette le premier grief. Selon une jurisprudence constante, la motivation des décisions de rejet d’une offre doit être communiquée aux soumissionnaires en temps utile, afin que les soumissionnaires évincés puissent introduire efficacement un recours. Or, en vertu de la législation chypriote, le délai de recours ne commence à courir qu’à compter de la réception de la lettre communiquant les motifs de la décision de rejet au soumissionnaire évincé. Les motifs du rejet de son offre au soumissionnaire évincé lui ayant été communiqués, la Cour rejette également ce moyen.
La retenue de garantie pour l’exécution d’un marché avait été remplacée par la caution personnelle et solidaire d’une banque. Après mise en liquidation judiciaire du titulaire du marché, le maître d’ouvrage a appelé en garantie la société Fortis-Banque qui lui a versé une somme correspondant aux devis des entreprises chargées des travaux de levée des réserves. La banque a appelé en garantie une société qui lui avait apporté sa caution, société qui s’est pourvue en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel rejetant sa requête tendant à l’annulation du jugement du tribunal administratif qui avait rejeté sa demande de condamnation du maître d’ouvrage à lui verser une indemnité en raison du caractère abusif de son appel en garantie. La sous-caution, qui garantit la créance de la caution à l’égard du débiteur principal et non la créance du créancier initial à l’égard de ce débiteur, ne peut se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal à l’égard de ce créancier. La demande présentée par la sous-caution tendait à la condamnation du maître d’ouvrage, sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle, à lui verser une indemnité à raison de l’abus ou de la fraude manifestes commis par ce dernier lors de la mobilisation de la garantie versée par la banque. Toutefois, en l’absence de tout lien entre la sous-caution et le créancier, le premier ne peut rechercher la condamnation du maître d’ouvrage à raison de l’abus ou de la fraude manifestes susceptibles d’être invoquées uniquement dans le cadre de l’action que la sous-caution peut, si elle s’y croit fondée, engager à l’encontre de la caution devant le juge judiciaire.
En l’espèce, la commune de Saint-Bernard, après avoir fait réaliser par M.A., architecte, une étude de faisabilité, lança un appel à candidatures pour un marché de maîtrise d’œuvre. Le conseil municipal retint l’offre de M.B. M.A. relevait appel du jugement ayant refusé d’accueillir sa demande d’annulation de la délibération du conseil ayant rejeté son offre. En premier lieu, M.A. soutient qu’il a disposé d’informations supplémentaires par rapport aux autres candidats et a été favorisé. L’égalité entre les candidats n’a pas été rompue puisque l’offre de M.A. n’a pas été retenue. Il ressort du dossier que la commune a retenu l’offre de M.B. par comparaison de son dossier avec ceux des autres candidats et non sur le projet de M.A. En second lieu, l’avis d’appel d’offres indiquait que le choix des offres se ferait sur les critères de la compétence, des références et des moyens du candidat, d’une part, de sa capacité financière, d’autre part, et, enfin, du prix. La commune s’est fondée, pour retenir l’offre de M.B., sur les critères indiqués dans l’avis d’appel d’offres et a considéré que l’offre du cabinet M.B était la meilleure au regard du critère compétence, références et moyens et du critère du prix. Ainsi, contrairement à ce que soutient M.A., la décision rejetant son offre n’a pas été prise sur des critères non prévus par l’avis d’appel d’offres émis pour la passation du marché de maîtrise d’œuvre litigieux. Il en résulte que M.A. n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.
Cet arrêt rappelle utilement que le recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable de la conclusion d’un contrat administratif est irrecevable dès lors que le recours de plein contentieux consacré par la jurisprudence Tropic Travaux Signalisation (CE, 16 juillet 2007, n°291545) est ouvert. En l’espèce, la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés (CNAM) a lancé un appel d’offres ouvert en vue de la passation de l’accord-cadre ayant pour objet la fourniture de tests diagnostic rapide de l’angine à streptocoque Bétahémolytique du groupe A, le 7 août 2007. Par décision du 14 décembre 2007, notifiée le 17 décembre 2007, la CNAM a rejeté l’offre présentée par la Société Védalab. Cette dernière a formé un recours pour excès de pouvoir contre cette décision devant le tribunal administratif de Paris qui a rejeté sa demande. Appel ayant été interjeté, la cour administrative de Paris s’est prononcée sur ce recours. Elle rappelle, dans un premier temps, in extenso et en la citant, les termes de la décision Tropic. Elle considère ensuite « que la décision par laquelle la personne publique écarte l’offre d’un fournisseur est au nombre des actes préalables à la conclusion du contrat en vue duquel l’offre de la requérante a été présentée et qui en sont détachables ». Le juge administratif d’appel parisien considère donc, que « dès lors que la société requérante disposait du recours de pleine juridiction à l’encontre du contrat litigieux, cette dernière n’est par conséquent plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir de la décision rejetant son offre ». Et ce, alors même que la personne publique avait ignoré le délai minimal de stand still prévu à l’article 80 du Code des marchés publics. En conclusion, les candidats évincés disposent depuis 2007 et 2009 de nombreux recours contre un contrat administratif (recours de pleine juridiction, référés précontractuel et contractuel…), ils veilleront dès lors à ne plus faire usage du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables d’un contrat administratif, sous peine de voir jugé leur requête irrecevable alors même que le fond du droit leur donne raison.
Une commune avait attribué un marché de maîtrise d’œuvre relatif à la construction d’une chaufferie bois et d’un réseau de chaleur au groupement ayant pour mandataire la société civile d’études techniques Louis Vallet et Michel Tassin. Saisi par le bureau d’études Brunel, qui avait également présenté une offre au sein d’un groupement constitué en outre de M. Genova et de M. B., le tribunal administratif de Clermont-Ferrand, avait annulé les décisions relatives à l’attribution du marché pour violation du principe d’égalité des candidats. M. A. avait demandé la condamnation de la commune à réparer le préjudice qu’il estimait avoir subi du fait de l’éviction illégale du groupement dont il était membre, et faisait appel du jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand qui avait rejeté sa demande. Or, lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, le juge vérifie d’abord si l’entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit au remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Dans le cas où l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché, elle a droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner qu’elle a subi. Ainsi, il résulte de l’instruction que sur l’ensemble des offres, la commune avait distingué favorablement la proposition du groupement représenté par la société civile Louis Vallet et Michel Tassin et celle du groupement représenté par le bureau d’études Brunel, compte tenu de leur étude approfondie et de leur rapport qualité prix. Postérieurement à la clôture de réception des offres, la commune avait demandé au cabinet Vallet Tassin de réduire le montant de son offre afin d’en aligner le prix sur celle du groupement du bureau d’études Brunel. Le critère prix ayant été déterminant dans le choix opéré par la commune, M. A. est fondé à soutenir que, du fait du caractère irrégulier de la procédure de passation, le groupement dont il faisait partie a perdu les chances sérieuses qu’il avait d’emporter le marché. Dans ces conditions, M. A. a droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner en résultant pour lui, excluant le remboursement des frais généraux de l’entreprise qui seraient affectés à ce marché. Ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait personnellement procuré le marché si le groupement l’avait obtenu. M. A. soutient qu’il avait, dans la répartition du marché entre les membres du groupement, une part de 12,5% et que la marge nette qu’il pratique habituellement est de 83,52%. Eu égard aux éléments comptables produits et compte tenu du prix du marché conclu, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi personnellement par M. A. en l’évaluant à 7 000 €. Les frais exposés par M. A. pour l’établissement de son offre devaient trouver leur contrepartie dans la rémunération afférente à la réalisation du marché. Le requérant n’est pas fondé à en demander l’indemnisation. Il résulte de ce qui précède que M. A. est fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande de condamnation de la commune de Tence. M. A. a droit aux intérêts au taux légal sur la somme qui lui est attribuée par le présent arrêt à compter, non de la date invoquée par lui de sa demande préalable d’indemnisation, en l’absence d’établissement de sa date de réception, mais de la date d’enregistrement de sa demande devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand. La capitalisation des intérêts, si elle peut être demandée à tout moment devant le juge, ne peut toutefois prendre effet que lorsque les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation s’accomplit ensuite de nouveau à chaque échéance annuelle ultérieure sans qu’il soit besoin de formuler une nouvelle demande, il y a lieu, dès lors, de faire droit à la demande de M.A à compter du 6 février 2010.
En l’espèce, la société Crystal demandait à la cour d’annuler le jugement ayant rejeté sa demande de condamnation de la ville de Saint-Étienne à l’indemniser du manque à gagner et du préjudice commercial résultant de son éviction du marché de travaux passé pour la construction d’une chaufferie. Or, les dispositions de l’article 53 du Code des marchés publics imposent au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S’il décide de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors qu’ils sont susceptibles d’influencer les offres des candidats. Ces derniers doivent être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation lorsque les critères sont mis en œuvre conformément au règlement de consultation. Dans cette affaire, en premier lieu, le règlement de consultation précisait que l’offre économiquement la plus avantageuse serait déterminée en fonction du prix et de la valeur technique, notés sur 20 et pondérés, respectivement, à hauteur de 60% et de 40%. La valeur technique des trois offres concurrentes a été appréciée au regard du CCTP renseigné par les candidats et qui permettait de connaître le détail des performances de chaque projet. La société Crystal ne saurait utilement soutenir que la note qui a été attribuée à la valeur technique de son offre aurait été déterminée selon des sous-critères non portés à sa connaissance ou qui auraient été érigés en critères de sélection. En deuxième lieu, pour départager la valeur technique des offres, la commission d’appel d’offres a comparé et analysé les offres au regard du CCTP et le pouvoir adjudicateur a apprécié les avantages et les inconvénients des solutions et des matériels proposés par les candidats. Enfin, la société Crystal n’ayant pas précisé les conditions de rendement de son installation n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait proposé un matériel plus performant que celui du candidat retenu. Il résulte de ce qui précède que la ville de Saint-Étienne n’ayant pas entaché le choix de l’offre de la société ABP d’une violation de l’article 53 du Code des marchés publics, ne saurait être tenue d’indemniser la société Crystal qui n’est, dès lors, pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal a rejeté sa demande.
En l’espèce, la SA Thérond Construction et la SARL Farigoule demandaient à la cour de condamner solidairement l’hôpital de Langeac, la SA Groupe 6, la société Iosis Énergie (anciennement Ingecoba) et la SCP Ollagnon Jacquemet à leur verser, une somme au titre des travaux supplémentaires. La cour estime que la SA Thérond Construction et la SARL Farigoule sont recevables à demander la condamnation solidaire de l’hôpital local de Langeac, de la SA Groupe 6, de la SCP Ollagnon Jacquemet et de la société Ingecoba. D’une part, il appartient au maître d’ouvrage de régler le solde du marché qu’il a passé et de payer les travaux supplémentaires qui, soit étaient indispensables pour l’exécution, selon les règles de l’art, des ouvrages prévus par le marché, soit, ont fait l’objet d’ordres de service, ce nonobstant le caractère forfaitaire du marché, et alors même que ces travaux supplémentaires n’auraient pas bouleversé l’économie du contrat. A cet effet, dans la mesure où les agissements de ses cocontractants auraient rendu plus onéreuse l’exécution de ce marché, il doit en répondre. D’autre part, la SA Thérond Construction et la SARL Farigoule peuvent également rechercher directement la responsabilité de ces cocontractants. Ainsi, les requérantes peuvent obtenir la condamnation solidaire de l’hôpital local de Langeac et d’un ou plusieurs des membres de l’équipe de maîtrise d’œuvre, si leur faute leur a causé un préjudice. Ainsi, les travaux non prévus par le marché, mais accepté par un accord sur devis, équivalent à un ordre de service, ou indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, doivent être pris en charge par l’hôpital de Langeac qui ne doit que le paiement des sommes correspondant aux coûts respectifs de ces travaux supplémentaires. En premier lieu, la société Iosis Énergie et Systèmes ne peut utilement se prévaloir des articles 13.44 et 50.32 du CCAG applicable au marché alors qu’elle n’est pas elle-même partie à ce contrat. En second lieu, il résulte de l’instruction que, compte tenu des retards qu’a pris l’opération, les sociétés requérantes ont dû rémunérer une partie de leurs salariés durant cette période, que ces retards sont imputables à la SA Groupe 6, à la SCP Ollagnon et Jacquemet et à la société Ingecoba, qui ont tardé à transmettre des plans nécessaires aux travaux. Ainsi, la SA Thérond Construction et la SARL Farigoule sont en droit d’obtenir la condamnation solidaire de l’hôpital, de la SA Groupe 6, de la SCP Ollagnon et Jacquemet et de la société Iosis Énergie et Systèmes. En premier lieu, les travaux ou surcoûts correspondant aux postes mentionnés ci- dessus n’étaient pas indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art et n’ont pas fait l’objet d’ordre de service. Dès lors, à supposer que ces travaux supplémentaires soient utiles à l’hôpital, maître de l’ouvrage, il n’a pas à en supporter la charge. En second lieu, d’une part, en effectuant ces travaux sans ordre de service, les entreprises requérantes ont été à l’origine de leur propre préjudice.
Dans cette affaire, une commune avait organisé une consultation simplifiée pour sélectionner une agence de communication aux fins de lancer une campagne de communication et de concertation sur le projet de rénovation urbaine de la ville. En réponse, la société A Vrai Dire la Ville adressa des éléments de proposition, puis fournit une note, une proposition d’argumentaire et un plan synthétisant les principales orientations du projet, et enfin un planning de communication et de concertation. Toutefois, le conseil municipal rejeta la demande de subvention pour cette campagne de communication. La société A Vrai Dire la Ville demandait à la cour d’annuler le jugement ayant rejeté, d’une part, sa demande de condamnation de la commune à lui verser une somme en réparation du préjudice subi du fait du défaut de paiement de ces prestations et, d’autre part, sa demande d’homologation de la transaction conclue avec la commune. En l’absence de tout contrat écrit ou verbal, la société A Vrai Dire la Ville n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande sur le terrain de la responsabilité contractuelle. La société requérante invoque, à titre subsidiaire, les fautes qu’aurait commises la commune en la laissant exécuter des prestations sans contrat et en concluant une transaction dont l’homologation a été refusée par le tribunal administratif de Versailles. Par un contrat de transaction signé en vue de mettre fin au litige, la commune s’est engagée à verser à la société A Vrai Dire la Ville une somme mais le tribunal, saisi d’une demande d’homologation de cette transaction, a refusé d’y faire droit, faute de justification d’une délibération du conseil municipal autorisant le maire à signer cette transaction et faute d’une délégation du maire au directeur général des services de signer la transaction. Les premiers juges ayant rejeté la demande d’homologation de la transaction, la société A Vrai Dire la Ville est recevable à invoquer pour la première fois en appel la faute quasi délictuelle de la commune. En demandant à la société A Vrai Dire la Ville d’effectuer des prestations de conseil et d’assistance et en lui annonçant qu’un marché serait signé alors que le financement de la campagne de communication n’était pas assuré, la commune a commis une faute de nature à engager sa responsabilité. Toutefois, la requérante, spécialisée dans le conseil en communication de projets urbains, a commis une imprudence en fournissant des prestations sans engagement régulier de la commune, justifiant qu’une fraction du préjudice indemnisable reste à sa charge. Il sera fait une juste appréciation des faits de la cause en mettant une somme TTC à la charge de la commune. La société A Vrai Dire la Ville a droit aux intérêts de cette somme comme elle le demande. La capitalisation des intérêts ayant été demandée plus de 2 ans après, il y a lieu d’y faire droit à chaque échéance annuelle à compter de cette date. La société A Vrai Dire la Ville ne justifie d’aucun préjudice autre que celui qui résulte du défaut de paiement de sa facture. Par suite, ses conclusions tendant au versement de dommages et intérêts doivent être rejetées. Il résulte de ce qui précède que la société A Vrai Dire la Ville est fondée à demander l’annulation du jugement attaqué lui refusant toute indemnité et la condamnation de la commune à lui verser une somme.
En l’espèce, la province Nord de Nouvelle-Calédonie avait chargé un groupement conjoint d’entreprises ayant pour mandataire la SARL Stadium de rénover un stade. Le lot « plantations » fut attribué, pour un prix global et forfaitaire à l’entreprise La Gazonnière, représentée par M. A., chargée d’un certain nombre de prestations. A compter du constat contradictoire d’exécution de l’engazonnement, elle devait parachever les travaux nécessaires. La réception des travaux fut prononcée sans réserve. M. A. faisait appel du jugement ayant rejeté sa demande tendant à la condamnation de la province Nord à lui verser une somme correspondant aux travaux supplémentaires qu’aurait effectués l’entreprise La Gazonnière pour l’exécution de son lot et qui lui serait due au titre du solde du marché. Pour cela, M. A. fait valoir que l’entreprise la Gazonnière a été contrainte de mettre en œuvre des quantités de terre et de sable supérieures à ce qui était prévu par le CCTP. Toutefois, le maître d’œuvre a refusé, conformément au CCTP, de réceptionner la mise en œuvre de la terre végétale, au motif qu’il manquait de la terre amendée sur l’ensemble du terrain. L’entreprise La Gazonnière a réalisé et achevé les travaux de remise à la cote du terrain. M. A. n’établit pas la mauvaise exécution des prestations qui incombaient à l’entreprise titulaire, ni que le maître d’ouvrage aurait commis une erreur dans l’estimation des volumes, ses conclusions tendant à l’indemnisation de l’apport de terre végétale et de sable, ne peuvent qu’être rejetées. Faute d’apporter des précisions sur la nature et le coût des travaux supplémentaires, M. A. ne met pas la cour en mesure de se prononcer sur le bien-fondé de sa demande. Ces conclusions doivent, par suite, être rejetées. Il résulte de ce qui précède que M. A. n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande de condamnation de la province Nord de Nouvelle Calédonie à lui verser une somme correspondant aux travaux supplémentaires qu’aurait effectués l’entreprise La Gazonnière.
Dans cette affaire, un office public départemental d’HLM avait confié à un groupement conjoint d’architectes et de bureaux d’études la maîtrise d’œuvre de la construction d’une maison d’accueil pour personnes âgées dépendantes. Le lot « peintures et revêtements muraux » fut confié à la SARL Marque. Cette dernière faisait appel du jugement ayant rejeté sa demande de condamnation de Mme X., architecte, à lui verser une somme en réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait des erreurs commises dans la décomposition du prix global et forfaitaire estimé par le maître d’œuvre pour son lot. Or, la SARL Marque n’étant pas liée par contrat avec Mme X., architecte, pour l’exécution des travaux, elle ne peut utilement invoquer une responsabilité contractuelle de Mme X. sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du Code civil. La SARL Marque soutient que la responsabilité quasi délictuelle de Mme X. est engagée à son égard, dès lors qu’elle a commis des erreurs dans le devis établi pour le lot concerné. Il résulte toutefois du règlement de consultation et du CCAG, qu’il appartenait aux entrepreneurs de vérifier et de rectifier les devis proposés par la maîtrise d’œuvre, aucune erreur ne pouvant donner lieu à majoration du prix du marché. La définition des quantités n’ayant qu’une valeur indicative, les entreprises étaient responsables de l’estimation des quantités figurant dans leur offre. Par ailleurs, la SARL Marque a signé le décompte général et définitif du marché sans émettre d’observations sur son montant correspondant à son offre. De plus, elle n’apporte pas d’éléments probants de nature à établir les erreurs dont elle fait état. Il en résulte que la SARL Marque n’est pas fondée à soutenir que Mme X. aurait commis une faute dans l’exécution de sa mission de maîtrise d’œuvre de nature à engager sa responsabilité quasi délictuelle à son égard. Elle n’est donc pas foncée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.
Dans cette affaire, la commune des Allues avait chargé la société CITEM de travaux de confortement de la crête du Mont Vallon. Le département de la Savoie, exploitant du domaine, confia à la société Simecsol la maîtrise d’œuvre d’autres travaux de stabilisation de la falaise, exécutés par une entreprise différente. Un nouvel éboulement ayant eu lieu, la commune et le département de la Savoie recherchèrent devant le tribunal admanistratif de Grenoble la responsabilité des sociétés CITEM et Simecsol. Ils faisaient appel du jugement ayant rejeté leur demande. La réalisation par la société Simecsol d’une étude géotechnique ne lui donnait pas la qualité de constructeur au sens des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil, dès lors qu’elle n’était pas maître d’œuvre de l’opération et qu’elle n’avait passé aucun contrat avec la commune ou le département. Par suite, sa responsabilité décennale ne peut être recherchée dans le présent litige. Les requérants ont indiqué rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de la société, mais ces conclusions nouvelles en appel sont irrecevables. Les requérants n’indiquant pas si les travaux objets du marché de maîtrise d’œuvre, ont été réceptionnés ni en quoi les désordres litigieux seraient imputables à la société Simecsol, leurs conclusions, fondées exclusivement sur la responsabilité décennale de la société Simecsol doivent être rejetées. Il résulte du rapport de l’expert commis en référé que la construction d’une télécabine et la réalisation d’une piste de ski au sommet du Mont Vallon ont provoqué le retrait en profondeur de la zone gelée en permanence, faisant disparaître le ciment de glace qui assurait auparavant la cohésion du rocher. Ainsi, les éboulements du talus, trouvent leur origine dans ces opérations de construction. Il résulte de l’instruction que ces désordres ont pour cause non la réalisation de ces travaux, mais la conception même de l’ouvrage, laquelle ne saurait engager sur le fondement de la garantie décennale la responsabilité de l’entreprise qui a participé aux travaux malgré sa demande d’approfondir les ancrages des ouvrages, dont le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre n’avaient pas tenu compte. Il résulte de ce qui précède que la commune et le département de la Savoie ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande.
Un CHU avait confié à la société Calystène un marché de mise en place d’un logiciel de gestion des dossiers médicaux spécialisés, dossiers devant être connectés avec le dossier médical commun, géré par un autre logiciel développé par une autre société. Le CHU prononça la résiliation du marché aux torts exclusifs de la Sté Calystène puis émit un titre exécutoire après, lui avoir adressé le décompte de liquidation du marché. La société requérante demandait à la cour d’annuler le jugement ayant rejeté sa demande de condamnation du CHU à lui verser une somme en réparation des préjudices résultant de la résiliation du marché. Le CHU, par la voie de l’appel incident, demandait à la cour d’annuler le jugement, en tant qu’il a annulé le titre exécutoire émis à l’encontre de la société Calystène et l’a déchargée de l’obligation de payer cette somme. D’une part, le CHU avait indiqué dans le CCTP les appareils à connecter au logiciel faisant l’objet du marché et les actes annexés au marché indiquaient que le dossier médical spécial devait permettre le partage des données avec le système d’information hospitalier, dont le dossier médical commun géré par un autre logiciel. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société Calystène, le CHU avait suffisamment précisé les besoins du marché en cause. D’autre part, malgré deux mises en demeure, la société Calystène n’a ni achevé ses prestations de connexion des appareils concernés avec son logiciel ni réalisé l’interface entre les deux logiciels. Il appartenait à la société Calystène de s’assurer, dès la procédure d’appel d’offres, de la possibilité de connecter son logiciel aux systèmes en place. Par suite, la non-réalisation du marché par la société Calystène lui est exclusivement imputable et en justifie la résiliation à ses torts. Elle n’est donc pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Limoges a considéré que le CHU n’avait commis aucune faute en prononçant la résiliation du marché en cause et a rejeté ses conclusions indemnitaires. Le titre de perception émis par le CHU à l’encontre de la société Calystène n’était pas signé et ne portait aucune indication sur son auteur. Dès lors, le CHU n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Limoges a annulé ce titre de perception.
Dans cet arrêt, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a apporté une précision sur l’utilisation de la copie de sauvegarde. En l’espèce, la commune du Lamentin avait lancé un appel d’offres pour des services de télécommunications. Un candidat dont l’offre électronique a été rejetée a engagé un recours. La Cour administrative d’appel de Bordeaux a d’abord rappelé que le règlement de la consultation précisait que, pour l’envoi des réponses dématérialisées, les dossiers de candidatures et d’offres devaient être présentés dans des fichiers distincts. Or, à l’ouverture des plis, il a été constaté que le fichier « candidature » de la réponse du candidat non retenu était vide. La cour a estimé que la circonstance que les éléments de la candidature se trouvaient dans un autre fichier intitulé « enveloppe zip », « n’est pas de nature à remettre en cause la régularité de la procédure, dès lors que le règlement imposait deux fichiers distincts dénommés respectivement candidature et offre ». Le requérant a également fait prévaloir qu’il avait posté une copie de sauvegarde avant la date limite de remise des offres : elle est toutefois arrivée 3 jours après cette date. La cour a donc rejeté ce moyen et a ajouté que « considérant au demeurant que la copie de sauvegarde ne pouvait être utilisée, dès lors que l’absence de respect du règlement de la consultation faisait obstacle à ce que les circonstances de l’espèce soient regardées comme entrant dans les prévisions de l’arrêté du 28 août 2006 permettant l’ouverture de la copie de sauvegarde dans le cas où le pouvoir adjudicateur n’a pas pu lire le fichier envoyé ».
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat vient apporter d’utiles précisions sur cette délicate question qui se pose de manière récurrente aux pouvoirs adjudicateurs. Le juge administratif considère qu’une société en redressement judiciaire n’est pas recevable à soumissionner à un marché dont l’exécution s’étend au-delà de la période d’observation admise par le jugement l’autorisant à poursuivre son activité. Deux hypothèses doivent donc être distinguées : soit la durée d’exécution du marché est supérieure à la période d’observation est dans ce cas, la candidature de la société doit être écartée ; soit elle est inférieure et dans ce cas sa candidature ne peut être écartée au nom du principe de liberté d’accès à la commande publique et de l’égalité entre les candidats. En l’espèce, une société placée en redressement judiciaire a contesté, devant le juge des référés précontractuels, la décision du ministre de la Défense rejetant son offre pour l’attribution d’un marché de travaux. Elle contestait le fait d’avoir été écartée par le pouvoir adjudicateur pour la seule raison de sa situation. La question portait sur la possibilité offerte au pouvoir adjudicateur d’écarter la société requérante. Selon la Haute Juridiction, une société en redressement judiciaire ne peut pas soumissionner à un marché dont l’exécution s’étend au-delà de la période d’observation admise par le jugement l’autorisant à poursuivre son activité. Celui-ci fixait la fin de cette période au 23 mars 2010, alors que les travaux devaient débuter en juin 2010. Il s’agit d’une application intéressante des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics (CMP). Ainsi, l’entreprise qui n’est pas en capacité d’exécuter le marché ne peut valablement saisir le juge des référés précontractuels.
Dans ce nouvel arrêt, le Conseil d’État a fait application de la solution dégagée dans un précédent arrêt du 28 décembre 2009, « Commune de Béziers », en écartant, cette fois, le contrat en cause. En l’espèce, la Commune de Baie-Mahault a conclu en 1991 un marché de mobilier urbain pour une durée de dix ans. Ce contrat a été renouvelé en 2001, puis en 2006, en application d’une clause de tacite reconduction d’une durée de cinq ans. Suite à la résiliation du contrat, la société titulaire a demandé, et obtenu du juge des référés, le paiement d’une facture correspondant à l’exécution de ce marché au titre du second semestre de l’année 2008. Le Conseil d’État, en application de l’arrêt « Commune de Béziers » de décembre 2009, a d’abord rappelé que « lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ». Il a ensuite considéré que « l’irrégularité tenant à la conclusion du contrat en application d’une clause de tacite reconduction, eu égard à sa gravité, […] ne permet pas de regarder l’obligation qui découlerait de ce contrat comme non sérieusement contestable ». Il en a déduit que le juge des référés aurait dû écarter les dispositions du marché public en cause.
Le Conseil d’État a rappelé par cet arrêt les règles relatives à la négociation pour les marchés passés selon une procédure adaptée. En l’espèce, le Sénat avait lancé une consultation pour un MAPA ayant pour objet un bilan de santé pour les sénateurs et le personnel du Sénat. Le règlement de la consultation prévoyait les critères suivants : le prix et la valeur technique, les deux pondérés à 50%. Ce règlement annonçait la possibilité de négocier pour les candidats ayant présenté les offres les plus intéressantes. La société Bio Paris Ouest a fait remarquer que le Code de la santé publique impose la facturation des examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale. Le Sénat a, lors de la négociation, invité les deux autres entreprises dont l’offre financière n’était pas conforme à ces dispositions, à présenter un nouveau bordereau des prix conforme. La société Bio Paris Ouest ayant été informé du rejet de son offre, a engagé un référé précontractuel. Le Conseil d’État a rappelé que l’article 28 du code, relatif aux MAPA, qui permet au pouvoir adjudicateur de négocier avec les candidats sur tous les éléments de leur offre dont le prix, n’a « ni pour objet ni pour effet de l’autoriser à abandonner, en cours de procédure, le critère du prix défini, à parité avec un autre critère, comme principal critère de jugement des offres par le règlement de consultation ». Le Sénat a donc manqué à ses obligations de mise en concurrence en neutralisant, après dépôt des offres, le critère du prix et en demandant aux deux candidats de rendre leur offre financière conforme à la législation. Pour le Conseil d’État, ce manquement était susceptible d’avoir lésé la société Bio Paris Ouest car elle était la seule entreprise à avoir présenté une offre financière conforme et qu’en l’absence de régularisation des deux offres inacceptables, « le pouvoir adjudicateur n’aurait pu qu’éliminer les offres autres que celles de la société Bio Paris Ouest ».
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Légalité du motif du rejet d’une offre 
