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Rapports
La commission des affaires européenne du Sénat a publié une proposition de résolution sur le livre vert de la Commission européenne sur les marchés publics dont l’objectif principal est de trouver le bon équilibre entre une plus grande simplicité dans les procédures et l’utilisation des marchés publics en soutien à d’autres politiques. Le Sénat a souhaité réagir sur certains aspects qu’il juge déterminants. - Le premier point concerne la nécessité de réformer en profondeur les directives « Marchés publics ». Pour le Sénat, il ne serait « pas opportun de bouleverser à nouveau les règles du jeu. Une certaine stabilité mériterait d’être préservée ». En effet, les directives qui datent de 2004 et les réformes successives du Code des marchés publics « commencent seulement à être pleinement assimilées par ses utilisateurs quotidiens ». Toutefois, le Sénat soutient l’idée d’autoriser les États qui le souhaiteraient à recourir davantage à la négociation dans les procédures de passation des marchés publics. Sur le soutien aux PME, le Sénat considère qu’il s’agit d’un élément fondamental. Cependant, il n’est pas pour le fait de réserver une partie des marchés à ces entreprises. Un allègement des charges administratives et l’inversion des phases d’examen des candidatures et des offres, représenteraient à son avis des solutions plus fonctionnelles. Enfin, le Sénat est contre le fait d’intégrer les relations de mutualisation des acheteurs publics et les concessions de services dans le champ d’application des règles des marchés publics.
La direction des affaires juridiques du MINEFE a publié une fiche de rappel sur les démarches que les entreprises auxquelles il est envisagé d’attribuer un marché, peuvent faire pour obtenir les certificats sociaux et fiscaux nécessaires. L’entreprise peut d’abord fournir une copie de l’ensemble des certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La DAJ rappelle que l’arrêté du 31 janvier 2003 fixe la liste des administrations et organismes compétents, ainsi que la liste des impôts et cotisations sociales devant donner lieu à la délivrance de ces attestations et certificats. Elle peut également fournir une copie du formulaire NOTI2 délivré par la direction générale des finances publiques (DGFiP). De plus, la DGFiP comme l’URSSAF proposent un service en ligne afin d’obtenir les certificats qu’elles délivrent. Les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés et assujetties à la TVA peuvent obtenir l’attestation fiscale depuis leur compte fiscal professionnel par internet. Quant au certificat social, les entreprises autres que celles relevant du relevant du régime social des indépendants peuvent l’obtenir à partir de leur espace sécurisé sur le site de l’URSSAF.
L’observatoire des délais de paiement vient de remettre son rapport annuel au secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat et des petites et moyennes entreprises. D’après celui-ci, la mise œuvre, en 2009, des dispositions de la loi de modernisation de l’économie dite « loi LME », a permis de favoriser le mouvement de diminution des délais de paiement qui bénéficie surtout aux PME qui ont vu leur trésorerie s’améliorer. « Les délais clients passent respectivement de 51 à 49 jours de chiffre d’affaires tandis que les délais fournisseurs passent de 59 à 56 jours d’achats ». Pour l’État, cependant, l’année 2010 a été une année de « difficultés informatiques et organisationnelles », ce qui a entraîné une évolution négative de ses délais fournisseurs, passant d’un délai de 20 jours à un délai de 27 jours. En ce qui concerne les marchés publics, cette tendance à la baisse ne se ressent pas dans tous les secteurs. La Fédération française du bâtiment (FFB) a diligenté une enquête sur les délais de paiement auprès de ses entreprises adhérentes. Il en est ressorti que « les maitres d’ouvrage publics sont certes tenus par le Code des marchés publics de respecter un délai global de paiement, mais les dépassements sont fréquents et rarement sanctionnés par le versement d’intérêts moratoires ». Ce constat est également présent dans le secteur du textile.
L’organisation de coopération et de développement économique (OCDE) a dans le cadre de ses missions élaboré, en 2008, des principes pour renforcer l’intégrité dans les marchés publics qui ont été approuvés sous forme de Recommandation du Conseil, organe suprême de l’OCDE. En mars 2011, ces principes ont fait l’objet d’une publication. Ils reposent sur quatre piliers, à savoir la transparence, la bonne gestion, la prévention des comportements réprouvés et le respect des règles de surveillance et l’obligation de rendre des comptes par des contrôles. L’OCDE a récemment annoncé : « En 2011, tous les pays membres de l’OCDE rendront compte au Conseil des progrès accomplis dans l’application des Principes, notamment au niveau de l’utilisation des marchés publics pour atteindre d’autres objectifs stratégiques (environnement, politique sociale ou innovation par exemple) ».
L’Autorité de la concurrence a publié un communiqué sur les sanctions, fruit d’une longue réflexion menée, tant au niveau européen qu’au niveau national. Ce communiqué qui engage l’Autorité fixe les règles lui permettant, dans chaque affaire, de proportionner et d’individualiser la sanction pécuniaire, avec transparence et pragmatisme. Sont ainsi successivement pris en compte :
La Commission consultative des marchés publics (CCMP) vient de publier son rapport 2010 qui présente notamment les conseils que la CCMP a été amenée à prodiguer aux acheteurs publics l’ayant saisie. La saisine de la CCMP étant facultative, et bien qu’elle soit désormais ouverte aux collectivités territoriales, le rapport signale que la commission a été saisie de « dossiers moins nombreux mais plus complexes » et presque tous relatifs à des procédures formalisées. L’objectif des conseils prodigués étant d’aider les acheteurs publics à mettre en place une stratégie d’achat adaptée et la plus sécurisée possible. La CMPP souligne qu’elle porte donc une attention particulière à la définition des besoins. Le rapport consacre ainsi un long développement aux différents moyens de gérer les incertitudes, que celles-ci concernent les quantités, les évolutions techniques, la durée, voire l’objet même du marché. La CMPP passe en revue les marchés à bons de commande, à tranches conditionnelles, reconductibles et les accords-cadres, les prestations supplémentaires. Ce bilan s’intéresse ensuite à certaines procédures complexes tels :
La résiliation d’un contrat peut être le fait d’une décision unilatérale prise par la personne publique. Le code des marchés publics ne comporte pas de dispositions générales sur la résiliation. Son article 12-1,10° impose seulement que les pièces constitutives des marchés passés selon une procédure formalisée fixent les conditions de résiliation du marché. Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) précisent les différentes hypothèses de résiliation, ainsi que la procédure à suivre pour mettre fin au marché. Le cahier des charges peut donc utilement se référer au CCAG applicable aux prestations en cause, en l’absence de stipulations particulières. Deux situations sont à envisager :
La direction des affaires juridiques (DAJ) du MINEFE a publié une fiche technique consacrée à la distinction entre les options et les prestations supplémentaires éventuelles. Ainsi, elle précise que les options constituent « des prestations susceptibles de s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du marché ». Les prestations supplémentaires éventuelles sont des éléments complémentaires au marché que l’acheteur se réserve le droit de commander ou non : « ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir avec précision leurs spécifications techniques ». Si l’acheteur peut se réserver le droit de lever ou non les options pendant l’exécution du marché, ce n’est pas le cas des prestations supplémentaires éventuelles. En effet, lorsque le pouvoir adjudicateur lance une consultation, il peut décider de demander aux candidats de présenter des prestations supplémentaires éventuelles avec leur prix. Il peut les imposer ou les rendre facultatives. Dans le premier cas seulement leur absence rend l’offre irrégulière. De plus, l’acheteur procède, dans la première hypothèse, à deux classements des offres : un classement comparant les offres de base complétées par les prestations supplémentaires éventuelles proposées et un classement sans les prestations supplémentaires éventuelles. L’acheteur public doit donc décider, à ce stade, le type de solution qu’il souhaite : s’il fait le choix de prendre la solution avec les prestations supplémentaires éventuelles, il ne pourra pas y renoncer en cours de marché car, après la signature du marché, les prestations supplémentaires éventuelles deviennent des éléments du marché à part entière. Enfin, pour les auteurs de la fiche, si les prestations supplémentaires éventuelles ne sont pas rendues obligatoires, l’acheteur n’effectue qu’un seul classement effectué sur les offres de base. L’acheteur « examine alors, avant la signature du contrat, si ces prestations sont en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges, et décide de les retenir ou pas ».
La direction des affaires juridiques (DAJ) du MINEFE a publié une fiche technique relative à la procédure de demande de précision ou de complément des offres prévue par l’article 59-I du Code des marchés publics (CMP). Elle rappelle qu’en procédure d’appel d’offres, « il ne peut y avoir, […] de négociation avec les candidats ». Le dispositif prévu à l’article 59-I du CMP ne permet que de demander de « simples précisions ou compléments ». Concernant une possible audition des candidats, et pour ne pas franchir la ligne et basculer dans la négociation, les auteurs de la fiche posent quatre principes à respecter :
La direction des affaires juridiques (DAJ) du MINEFE a rappelé les principes relatifs à la faculté, pour un pouvoir adjudicateur, d’éliminer un candidat du fait d’avoir de difficultés rencontrées lors de précédents marchés, à travers la jurisprudence. Le Conseil d’État avait d’abord admis qu’une commission d’appels d’offres pouvait éliminer un candidat ne présentant pas suffisamment de garanties du fait qu’il a mal exécuté des travaux antérieurs, dans son arrêt « Hôpital départemental Esquirol », n°61402, 27 février 1987. La même solution a été dégagée en cas de violation de certaines prescriptions du contrat, ou de production de faux devis dans le cadre d’un précédent marché. Le Conseil d’État a, par la suite, estimé qu’une commission d’appel d’offres « ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties », dans son arrêt « Région Lorraine », n 324153,10 juin 2009. 
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Réactions du Sénat sur le livre vert de la Commission européenne
