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Questions parlementaires
La Députée Pascale Got a interrogé le Ministre en charge des collectivités territoriales pour savoir si l’adhésion d’une collectivité territoriale à un organisme fournissant des prestations d’action sociale constitue un marché de services soumis aux règles du Code des marchés publics. Dans son avis du 23 octobre 2003, « Fondation Jean Moulin », le Conseil d’État précise que les prestations sociales confiées à un organisme à but non lucratif s’effectuent hors du champ du Code des marchés publics. Cependant, dans son arrêt du 27 juin 2005 "Comité d’action culturelle et sociale de la ville de Corbeil-Essonnes", la cour administrative de Paris a précisé que l’adhésion d’une commune au CNAS présente le caractère d’un marché public de services. Les services du ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique rappellent que dans son avis le Conseil d’État précisé que « la qualification d’action sociale ne peut être reconnue à ces prestations que si, par leur contenu, elles présentent des caractéristiques garantissant leur vocation sociale et les distinguant des prestations à caractère purement marchand ». Il en avait conclu que « les prestations d’action sociale servies par la fondation aux agents du ministère de l’intérieur avaient, eu égard à leur nature, un caractère non marchand et précisé qu’en conséquence, l’opérateur appelé à fournir ces prestations non économiques ne pouvait être regardé comme un opérateur économique ». Ainsi, des commandes à caractère social peuvent être passées avec des organismes qui, compte tenu de la nature de leur activité et des conditions dans lesquelles ils agissent, peuvent être regardés, dans tel lieu et à tel moment, comme des opérateurs non concurrentiels.
Le député Pascal Terrasse a interrogé la Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur le respect du principe d’égalité entre les candidats à un marché public de travaux lorsqu’une visite de chantier est prévue pendant la consultation. Plus précisément, il lui a demandé si une évolution du modèle obligatoire d’avis de publicité était envisagé afin d’informer les candidats dès la publication de l’annonce et ainsi éviter les situations dans lesquelles un candidat retire le dossier de consultation des entreprises après la date limite des visites. Les services du ministère rappellent que pour les procédures formalisées, le modèle d’avis d’appel public à la concurrence découle du règlement CE n°1564/2005 du 7 septembre 2005. Le formulaire ne peut donc pas être modifié au niveau national. Toutefois, il est possible et recommandé d’utiliser la rubrique « autres informations » de cet avis pour fournir cette information. L’organisation de la visite doit figurer dans le règlement de la consultation. Par ailleurs, il est rappelé que le Code des marchés publics prévoit des obligations de prolongation de délai de remise des offres en cas de visites préalables. Le guide de bonnes pratiques prévoit que cette prolongation, laissée à l’appréciation de l’acheteur public, doit être suffisante pour permettre aux entreprises de concourir dans des conditions équitables, conformément aux principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ceci implique notamment un délai suffisant pour permettre aux candidats d’effectuer la visite. Les services du ministère rappellent enfin qu’une visite doit être rendue nécessaire par l’objet du marché et que si elle est rendue « obligatoire par les documents de la consultation, le non-respect de cette obligation rend l’offre irrégulière ».
La députée Bérengère Poletti interroge la Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur les documents qu’une entreprise nouvellement créée doit fournir au titre de sa candidature à un marché public et lui demande si un aménagement des règles habituellement applicables est envisageable. Les services du ministère ne présentent, dans leur réponse, aucun projet en ce sens. Ils rappellent, dans un premier temps, qu’une société « créée récemment peut, pour justifier de ses capacités financières, demander que soient également prises en compte les capacités financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui existent entre elle et ces opérateurs (sous-traitant, filiale, société mère, entreprise tierce...) ». Elle doit dans ce cas justifier des capacités financières des opérateurs sur lesquels elle s’appuie et apporter la preuve qu’elle en disposera pour toute l’exécution du marché. Les services du ministère recommandent également aux pouvoirs adjudicateurs, dans un souci d’efficacité économique, « d’autoriser les candidats, de manière systématique, à prouver leurs capacités financières par des documents qu’ils jugent équivalents à ceux listés par l’arrêté du 28 août 2006 ». Ils rappellent qu’en remplacement des bilans, il peut être demandé une « déclaration appropriée de banque » ce qui permettra à l’acheteur public de satisfaire à son obligation de vérifier la capacité financière de tels candidats.
Le député Pascal Terrasse a demandé à la Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie s’il était possible de faire évoluer le nombre de membres d’un groupement de commande, créé en application de l’article 8 du Code des marchés publics. Or, les services du ministère distinguent deux types de situation : les groupements de commande créés pour un marché précis et ceux créés pour passer plusieurs marchés dans le temps. De plus, ils rappellent qu’une mise en concurrence lancée par un groupement de commande doit être réalisée en prenant en compte le besoin global des membres afin de permettre aux candidats de présenter une offre adéquate pour démontrer leur capacité à satisfaire chacun d’entre eux. Ainsi, pour les groupements du premier type, l’intégration de nouveaux membres n’est pas possible. En revanche, pour ceux du second type, une telle intégration est possible, « sous réserve que la convention constitutive prévoit bien les modalités d’adhésion et de sortie du groupement », mais ces derniers ne pourront pas être partie aux marchés en cours de passation ou d’exécution.
En l’espèce, le Député Fidelin s’interroge quant à la manière de concilier les dispositions de la loi MOP avec la constitution de groupement de commandes. En effet, l’article 8 VII 1° et 2° du Code des marchés publics (CMP) prévoit l’hypothèse où le coordonnateur sélectionne, signe et notifie le marché ; où, de plus, il passe le marché, le signe et l’exécute pour le compte de l’ensemble des membres du groupement. Dans ces deux cas, si le marché porte sur des travaux, le coordonnateur est investi d’un mandat au sens de la loi MOP et la convention constitutive du groupement doit comporter toutes les stipulations obligatoires du mandat imposées par l’article 5 de cette loi. Cependant, le recours au groupement de commandes n’est pas adapté aux opérations de construction, car le choix des constructeurs doit être approuvé par chaque membre du groupement en sa qualité de maître de l’ouvrage. Pour ces opérations, le recours à la co-maîtrise d’ouvrage prévu au II de l’article 2 de la loi est plus approprié. En effet, la convention de co-maîtrise d’ouvrage organise un transfert temporaire de compétence au bénéfice d’un seul maître d’ouvrage, selon les modalités qu’elle fixe librement.
Faisant le constat que la massification des achats, telle qu’elle est pratiquée par le service des achats de l’Etat (SAIE), aboutit pratiquement à exclure les PME, la Députée Martine Carrillon-Couvreur s’interroge quant aux moyens pour remédier à cette situation. Les services du ministère lui précisent que le SAE est soumis au Code des marchés publics (CMP) et doit donc allotir les procédures de passation de ses marchés. Son action ne peut pas se résumer à la mutualisation nationale des achats, qui n’aurait aucun sens dans de nombreux domaines. La massification au niveau national n’a d’intérêt que lorsque l’offre est elle-même déjà concentrée au niveau national ou international. Dans un grand nombre de cas, les PME sont les principaux fournisseurs de l’Etat et le resteront. Ainsi, et bien que le CMP n’en fasse nullement une obligation, le SAE examine, à l’occasion de chacun de ses marchés, si l’allotissement régional ne doit pas être privilégié (par exemple : maintenance des ascenseurs...). Ce sera le cas, d’une façon générale, des marchés de prestations immobilières où la proximité est une condition indispensable de la bonne réalisation de la prestation. Par ailleurs, les PME peuvent se grouper pour accéder aux marchés du SAE ou apporter leur compétence technique en tant que sous-traitants d’entreprises plus importantes.
La Députée Marie-Jo Zimmermann s’interroge pour savoir si les candidats à un marché public, qui doivent fournir une prestation d’étude pour évaluer la valeur technique de leur offre, peuvent demander une rémunération. Selon les services du ministère, en principe et selon une jurisprudence constante, la participation à une procédure de consultation - quel que soit son coût pour le candidat - n’est pas indemnisée (CE 29 avril 1981, « Ordre des architectes », n°12851). Le Code ne prévoit le versement de primes que pour la procédure du concours (article 38) ; le dialogue compétitif (article 67-X) et les marchés de conception-réalisation (article 69) qui font appel à une part d’études dans l’appréciation de l’offre. En dehors de ces cas particuliers, le pouvoir adjudicateur peut prévoir une indemnisation des candidats, notamment en cas de coût élevé des offres. La décision d’attribuer des primes, leur montant et le détail de leur paiement doit figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation.
Le député Pascal Terrasse a interrogé la Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur les modalités de publicité des marchés à procédure adaptée d’un montant inférieur à 90 000 € HT. En réponse à la question écrite n°14047, le ministère a précisé que le contenu de l’avis d’appel public à la concurrence pour ces marchés doit être conforme à l’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d’avis. Or le député lui demande quel sens donner à l’article 40, alinéa II, du Code des marchés publics relatif à la liberté de choix des modalités de publicité, du pouvoir adjudicateur. Les services du ministère rappellent que « si l’acheteur public n’est pas tenu de procéder à une publication dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL) ou dans la presse spécialisée, la réponse à la question écrite n°14047 rappelle que l’article 5 de l’arrêté du 28 août 2006 lui impose, dès lors qu’il choisit de procéder à une de ces mesures de publicité, d’utiliser le modèle national d’avis d’appel public à la concurrence (AAPC), dont seules certaines zones sont obligatoires ». Ils ajoutent que la prochaine réforme du Code des marchés publics prévoira que pour les marchés en procédure adaptée, dont le montant estimé est inférieur à 90 000 € HT, l’utilisation du modèle national ne sera plus exigée pour les publications au BOAMP, à un JAL ou à d’autres publications : « les acheteurs publics apprécieront la forme et le contenu adéquats de la publicité ».
La députée Marie-Jo Zimmermann a interrogé le ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales sur la possibilité de prolonger le délai de validité des offres des candidats à un marché public. Les services du ministère rappellent que le Code des marchés publics ne prévoit pas de délais maximum d’examen, de choix des offres et d’approbation par l’assemblée délibérante. « En revanche, un délai maximum de validité des offres figure dans la publication de l’avis d’appel public à la concurrence, voire dans les documents de consultation ». Toutefois, si le choix du ou des titulaires n’est pas intervenu dans ce délai de validité, le pouvoir adjudicateur peut demander à l’ensemble des candidats, dont la candidature ou l’offre n’ont pas été préalablement écartées, de prolonger le délai de validité de leur offre. Pour que le délai de validité des offres puisse être prolongé, l’ensemble des candidats doit donner son accord : il s’agit d’une condition impérative. Les services du ministère en profitent pour rappeler également qu’il n’existe pas de délai entre le choix des candidats retenus et l’information des candidats évincés, mais que le Code des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur de notifier ce rejet « dès qu’il a fait son choix » s’il s’agit d’un marché ou d’un accord-cadre passé selon une procédure formalisée autre que celles prévues à l’article 35-II du code.
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Conditions de soumission de prestations non marchandes au Code des marchés publics
