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Rapports
L’autorité de la concurrence a publié son rapport pour l’année 2010. Le nombre d’affaires qu’elle doit traiter dans le domaine des marchés publics l’a amenée à faire un récapitulatif des principes qu’elle met en œuvre pour qualifier des comportements d’entente et les sanctionner. Elle rappelle qu’il est établi que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle « dès lors que la preuve est rapportée, soit qu’elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être ». Ainsi, de simples échanges d’informations portant sur l’existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré ou les prix qu’ils envisagent de proposer, « altèrent le libre jeu de la concurrence en limitant l’indépendance des offres ». L’autorité de la concurrence rappelle également que la preuve de l’existence de telles pratiques peut résulter, en particulier, d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de diverses pièces recueillies au cours de l’instruction, même si chacune des pièces prise isolément n’a pas un caractère suffisamment probant. Ces indices peuvent résulter de documents qui, régulièrement saisis et quel que soit le lieu où ils l’ont été, sont opposables à l’entreprise qui les a rédigés, à celle qui les a reçus et à aux entreprises qui y sont mentionnées. Le rapport rappelle également que la preuve de l’antériorité de la concertation par rapport au dépôt de l’offre peut être déduite, à défaut de date certaine apposée sur un document, de l’analyse de son contenu et du rapprochement de celui-ci avec des éléments extrinsèques et, notamment, avec le résultat des appels d’offres.
La direction des affaires juridiques du MINEFI vient de publier un nouveau formulaire EXE et de mettre à jour les formulaires NOTI7 et NOTI8. Elle vient notamment d’actualiser le formulaire EXE1-T, relatif aux ordres de service pour les marchés de travaux, et sa notice explicative qui peut être utilisé par le maître d’œuvre, pour ordonner des prestations, au titulaire d’un marché public de travaux. Il est conforme à l’article 3.8 du CCAG applicable aux marchés publics de travaux, qui concerne les ordres de service ». Par comparaison avec le formulaire EXE1, ce nouveau formulaire ne fait que supprimer la rubrique « Identification du maître d’œuvre » et prévoit la signature du maître d’œuvre et non du pouvoir adjudicateur. La DAJ a également publié une mise à jour des formulaires NOTI7 relatif à la garantie à première demande, et NOTI8 relatif à la caution personnelle et solidaire, supprimant, dans la rubrique F de ces deux documents, la disposition : « La présente caution expire normalement un an après la date de fin d’exécution du marché, du bon de commande ou de la tranche mentionnée ci-dessus ». Ils prévoient désormais : « La présente garantie expire lorsque le titulaire me présente toutes les pièces comptables démontrant le remboursement intégral et incontesté de l’avance ».
Dans son rapport remis au Président de la République sur la simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi, le député Warsmann préconise à nouveau le relèvement du seuil de dispense d’obligation de publicité et de mise en concurrence de 4 000 à 15 000 €. Le député affirme que plusieurs des organismes consultés lors de l’élaboration de son rapport souhaitent « inscrire dans la loi une disposition déterminant un montant raisonnable de marché en deçà duquel l’acheteur public ne serait pas soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence ». Une telle disposition permettrait, selon Jean-Luc Warsmann, de sécuriser juridiquement les marchés de faible montant. Ainsi, le rapport Warsmann rassemble 280 mesures destinées à simplifier les règles à destination des entreprises. Parmi ses propositions, neuf concernent directement les marchés publics. Le rapport propose notamment, à l’instar du coffre-fort numérique évoqué dans le rapport Doligé, de faire en sorte que les acheteurs ne redemandent pas aux entreprises les informations légales déjà produites lors d’une précédente mise en concurrence au cours de la même année.
La mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) a publié une réédition de son guide, datant de 1994, à l’attention des maitres d’ouvrage publics pour la négociation des rémunérations de maitrise d’œuvre. Cette réédition prend en compte les mises à jour de la loi MOP et procède à une « actualisation en valeur 2010 des montants des coûts de travaux définissant les bornes successives des différentes tranches d’application des taux ». La MIQCP rappelle que la méthode de négociation proposée ne concerne que « les opérations de construction neuve et pour lesquelles est envisagée une mission sans plan d’exécution : mission de base avec VISA pour le domaine bâtiment et mission équivalente pour le domaine des infrastructures ». De plus, les tableaux des « taux indicatifs de référence » se rapportent aux opérations dont les coûts de travaux seront estimés supérieurs à 736 000 € pour le domaine du bâtiment et 783 000 € pour le domaine des infrastructures. « Il a été jugé qu’au-dessous de ces montants les honoraires doivent être établis à partir des devis élaborés, leur relation directe avec le montant des travaux perdant beaucoup de son sens ».
La commission consultative des marchés des organismes de sécurité sociale (CCMOSS) se fait l’écho d’un arrêt du Conseil d’État qui réaffirme le principe d’incompatibilité posé par le Code de la construction et de l’habitation, dans un arrêt du 18 juin 2010 « Ministère de la Justice » et selon lequel la fonction de contrôleur technique est incompatible avec « une mission d’OPC, ou plus largement de maîtrise d’œuvre ». Cette fonction est donc incompatible avec celle de coordonnateur SSI. En effet, une circulaire du 4 mars 2009 du ministère de l’intérieur rappelle clairement ce principe. La mission de contrôleur technique est par ailleurs incompatible avec la mission de coordination SPS, selon l’alinéa 1er de l’article R4532-19 du Code du travail. La CCMOSS rappelle également que ce même article R4532-19 du Code du travail pose le principe d’incompatibilité entre la fonction de coordonnateur SPS et la mission d’OPC dans la mesure où il dispose que, sauf exception, une « personne physique qui exerce la fonction de coordonnateur ne peut pas, lorsque l’opération excède le montant fixé par l’article R. 4533-1, être chargée d’une autre fonction dans le cadre de la même opération ».
Le service central de prévention de la corruption (SCPC) a publié son rapport pour l’année intitulé « La prévention de la corruption en France : état des lieux, chiffres clés, perspectives ». Le SCPC y analyse les évolutions les plus récentes en matière de lutte contre la corruption et formule des propositions sur les améliorations possibles. Ce rapport émet plusieurs propositions afin d’améliorer le système actuel de prévention des risques de corruption et, notamment, une réforme de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption, afin de faire du service central de prévention de la corruption une agence centrale de prévention de la corruption. Elle serait chargée « de centraliser les informations nécessaires à la détection et à la prévention des faits de corruption active ou passive, de trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique ou par des particuliers, de concussion, de prise illégale d’intérêts, d’atteinte à la liberté et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, ou de tout autre fait d’atteinte à la probité, ainsi que de ceux susceptibles d’entraîner des conflits d’intérêts ». Les auteurs du rapport considèrent que les infractions pénales d’atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et, notamment, le délit de favoritisme, ressemblent davantage à une « arme de dissuasion » qu’à un véritable outil de sanction, étant donné le faible usage qu’il en est fait. Ils estiment que de nombreuses « zones grises » existent aux différents stades du cycle des marchés publics, depuis l’évaluation des besoins jusqu’à l’exécution, et que la réglementation a évolué vers une plus grande souplesse, alors même que les contrôles, notamment administratifs, se sont affaiblis. Selon eux, « Le contrôle de la légalité s’avère notoirement insuffisant pour déceler certaines irrégularités ».
La direction des affaires juridiques du MINEFE vient de mettre en ligne une fiche technique relative aux offres anormalement basses. Elle fournit aux acheteurs publics une méthode d’identification de ces offres, ainsi qu’une procédure pour les traiter. Pour identifier une offre anormalement basse, un acheteur doit se fonder sur l’existence d’un faisceau d’indices : un seul référentiel ne peut pas suffire. Le premier indice possible est le décalage entre le prix et le niveau de prestations demandé : « le caractère bas du prix doit être apprécié au vu de toutes les composantes de l’offre ». Le prix doit refléter toutes les exigences du cahier des charges. Toutefois, un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise qui peut avoir mis en place une stratégie d’investissement pour l’avenir, par exemple. Un autre indice permettant de qualifier une offre d’anormalement basse est l’écart entre le prix proposé par un candidat et ceux de ses concurrents. Cependant, il s’agit d’un élément à manier avec précaution car cette différence peut résulter éventuellement du fait que « son auteur est le seul à ne pas avoir participé à une entente destinée à majorer les prix ». La différence importante entre le prix proposé par un candidat et l’estimation de l’administration peut être un élément identifiant une offre anormalement basse, mais là encore, il s’agit d’un indice relativement fragile. Un dernier élément enfin est la traduction des obligations qui s’imposent au candidat, en matière sociale, dans son prix : le prix proposé doit assurer la viabilité de l’offre.
« Consulter autrement, participer effectivement », tel est l’intitulé, peu habituel, du rapport public 2011 du Conseil d’État. Ce choix, plus volontariste qu’analytique, signifie que le rapport public, consacré cette année au thème du processus préparatoire à la décision publique, ne se limite pas à l’examen et à l’amélioration des procédures administratives. Le rapport fait le point sur la pertinence des dispositifs consultatifs préalables à la décision, leur utilité et leur portée juridique. Il analyse également les nouvelles formes de concertation, plus ouvertes et interactives, qui se sont multipliées ces dernières années, leurs insuffisances et leurs atouts, en vue de la détermination des principes directeurs qui en garantissent la sécurité et l’efficacité. Mais s’interroger sur les procédures de consultation, c’est toucher au mécanisme de prise de décision et donc être au cœur de la vie publique. Ainsi, les procédures de démocratie dite « participative » ou « délibérative », en réponse à de nouvelles exigences des citoyens et des usagers, invitent ces derniers, lors de chaque grande décision, à intervenir dans le processus décisionnel sans que, pour autant, la décision elle-même n’échappe à celui qui est seul habilité à la prendre. Aucune décision n’est estimée vraiment légitime si elle n’a été discutée et débattue auparavant. C’est cette constatation qui a conforté le choix du Conseil d’État en faveur de ce thème de réflexion. Enfin, il convient de signaler que le rapport public contient des éléments susceptibles d’intéresser le juge administratif. Il présente et commente les articles 16 et 70 de la récente loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, dont le Conseil d’État, comme conseiller du Parlement, a suivi la mise au point. Le rapport propose une mise en perspective des nouvelles conditions du contrôle contentieux des dispositifs de concertation et de consultation.
L’observatoire économique de l’achat public (OEAP) a mis en ligne trois nouveaux guides et une nouvelle recommandation rédigés par les groupes permanents d’étude des marchés (GEM). Les trois guides portent sur la location-entretien des articles textiles (GEM Habillement et textiles), l’achat public de jeux et jouets (GEM équipement de bureau, enseignement et formation) et les achats durables de produits de santé (GEM Produits de santé). La recommandation, qui est une mise à jour, concerne la nutrition (GEM Restauration collective et nutrition) Elle est intervenue « pour tenir compte des avancées que les récents travaux de réglementation de la nutrition scolaire ont permis, et assurer ainsi la concordance entre réglementation et recommandation ». De plus, elle couvre toutes les populations « y compris la petite enfance et les personnes âgées en institution et s’applique quelle que soit la structure publique de restauration, qu’elle soit professionnelle, éducative, carcérale, militaire, de vacances de soins, et quel que soit le mode de gestion, régie ou externalisation ». L’OEAP ajoute qu’une recommandation relative à la rédaction des spécifications techniques dans les marchés de bâtiment (GEM ouvrages, travaux et maîtrise d’œuvre) sera publiée prochainement.
La direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’économie, des finances et d’industrie a publié une fiche technique relative à l’assujettissement des indemnités d’une transaction à la TVA. Les services de la direction des affaires juridiques rappellent que « l’article 256 du code général des impôts dispose que sont soumises à la TVA les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti ». Une indemnité dont l’objet exclusif est de réparer un préjudice n’est donc pas assujettie à cet impôt. En revanche, si l’indemnité est la contrepartie d’un travail supplémentaire effectué par le titulaire du marché, elle est soumise à la TVA. En ce qui concerne les indemnités à caractère mixte et globale, c’est-à-dire les indemnités compensant un travail supplémentaire et réparant un préjudice, elles sont assujetties à la TVA. Si la transaction « ventile ces deux valeurs, seule la part sur la rémunération du travail supplémentaire doit être soumise à la TVA ». 
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Rapport annuel de l’Autorité de la concurrence (2010)
