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Rapports
La fiche publiée par la mission d’appui aux partenariats publics privés (MAPPP) a pour objet d’expliciter les modalités de recours à un financement ajustable en procédure de dialogue compétitif pour la conclusion d’un contrat de partenariat. Par modalités de financement « ajustable », il faut comprendre la remise d’une offre finale dans laquelle le candidat s’engage « sur un prix global ferme, mais dont les volumes des financements nécessaires à la réalisation du projet ne sont pas intégralement affermis par les comités de crédit des banques considérées à ce stade de l’offre ». Cette question se pose particulièrement dans une période où les difficultés de financement s’accroissent, et d’autant plus que ce mécanisme spécifiquement prévu par le Plan de relance s’est éteint. La fiche rappelle tout d’abord que le recours au financement ajustable en dialogue compétitif est compatible avec les dispositions de la Directive européenne relative aux marchés publics. Elle détaille ensuite comment le mécanisme doit être prévu dans le dossier de consultation et comment il doit être mis en œuvre.
Le taux marginal de la Banque centrale européenne s’élève à 1,25% au 1er juillet 2011. Or, l’article 5 du décret n°2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics dispose que pour l’État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial et pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, « le taux des intérêts moratoires est égal au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points. » Ainsi, pour ces acheteurs, le nouveau taux des intérêts moratoires s’élève à 8,25 %. Rappelons que pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, le décret précise : « qu’il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est celui de l’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. Toutefois, s’agissant des marchés formalisés, si le taux des intérêts moratoires n’est pas référencé dans le marché, le taux applicable est égal au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points. »
La réforme de la législation en matière de marchés publics est l’une des douze actions prioritaires exposées dans l’Acte pour le marché unique adopté en avril 2011. Ainsi, la Commission européenne a annoncé une série de mesures pour stimuler le recours à la passation électronique de marchés publics. Les actions encouragées comprennent :
La Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie (DAJ) a publié une fiche technique relative à l’attribution des marchés allotis. Elle rappelle, dans un premier temps, le principe selon lequel, il existe autant de marchés que de lots. Bien que l’article 10 du Code des marchés publics (CMP) permette à une entreprise à laquelle plusieurs lots ont été attribués, de signer un seul acte d’engagement, celui-ci doit récapituler l’ensemble des lots et l’ensemble des prix car « les lots restent des unités autonomes analysées et exécutées séparément ». La DAJ rappelle également qu’un acheteur a la possibilité de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même candidat. Dans son avis d’appel public à la concurrence, l’acheteur doit alors préciser soit s’il autorise les candidats à présenter une offre uniquement pour un certain nombre de lots, soit s’il les autorise à présenter une offre pour tous les lots et le nombre maximum de lots pouvant être attribués à un même candidat. Enfin, la DAJ revient sur le sujet des mandataires de groupement. En effet, l’article 51 IV du CMP dispose qu’« un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché ». Ainsi, un opérateur économique ne peut pas être mandataire de plusieurs groupements qui candidatent à un même lot, mais il peut être mandataire de plusieurs groupements sur des lots distincts.
La direction des affaires juridiques du MINEFI a mis en ligne une fiche technique relative aux sous-traitants de second rang. Elle rappelle, dans un premier temps, qu’un sous-traitant du titulaire d’un marché public peut lui-même sous-traiter les prestations qu’il doit réaliser, soulignant néanmoins que cette sous-traitance ne peut porter sur la totalité des prestations qui lui sont conférées. Elle rappelle, dans un second temps, qu’un sous-traitant de second rang ne peut pas bénéficier du système de paiement direct, d’après les dispositions de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 qui ne traite que du sous-traitant de premier rang. Toutefois, le sous-traitant de second rang bénéficie d’une « caution ou une délégation de paiement ». La délégation de paiement est un « mécanisme très proche du paiement direct mais qui repose sur un accord contractuel et non directement sur la loi ». et consiste également à faire payer le sous-traitant par le maître d’ouvrage. La convention de délégation doit être signée par les trois parties : le sous-traitant direct, le sous-traitant de second rang et le maître de l’ouvrage. 
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Contrat de partenariat public-privé et recours au financement ajustable
