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Jurisprudence
L’autorité de la concurrence vient de sanctionner onze entreprises dans les secteurs des travaux d’électrification et d’installation électrique sur trente-et-une sociétés soupçonnées, pour la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles dans le cadre de marchés publics et privés. En effet, plusieurs acheteurs des régions Midi-Pyrénées, Languedoc-Roussillon, Auvergne et limitrophes ont remarqué, à l’occasion de marchés passés entre 2003 et 2005, que les titulaires des anciens marchés avaient conservé leurs « lots préférentiels » et que les niveaux de prix étaient très élevés. Suite aux investigations menées dans les locaux des sociétés en cause, deux notes ont notamment été saisies. Elles mentionnaient des noms de différentes entreprises du même secteur, des calculs de coefficients de prix, des annotations telles que « répond en couverture ». Les sanctions pécuniaires prononcées vont de 9 900 € à 5 104 800 € selon la situation individuelle de chaque entité ayant été prise en compte.
Par cet arrêt, le Conseil d’État a apporté une précision relative à l’utilisation du référé contractuel. En l’espèce, la commune de Maizières-Lès-Metz a lancé une procédure pour un marché à bons de commande de nettoyage des réseaux de soufflage et de dégraissage des hottes et ventilations de plusieurs bâtiments municipaux. Un candidat non retenu, a engagé, le 6 mai 2011, un référé précontractuel contre cette procédure devant le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg. Il n’a cependant pas notifié le recours à la ville, comme le prévoit l’article R. 551-1 du Code de justice administrative. Le 10 mai 2011, le tribunal a informé la ville de ce recours mais cette dernière a fait savoir au juge que le contrat était déjà signé. Le requérant a alors engagé un référé contractuel contre le marché signé. Le Conseil d’État a rappelé que l’article L. 551-14 du Code de justice administrative prévoit que le recours contractuel est ouvert au demandeur qui a introduit un référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension déclenchée par la saisine du juge des référés ou ne s’est pas conformé à la décision du juge. Mais, il a estimé « qu’il en va toutefois différemment lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l’article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l’ignorance du référé précontractuel en raison de la méconnaissance, par le demandeur, de ses obligations de notification prévues à l’article R. 551-1 ». Le Conseil d’État a donc considéré que le référé
En l’espèce, la Région Picardie a lancé, en février 2011, une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché de services de mise en œuvre, d’exploitation, de maintenance et d’hébergement d’une plateforme de services pour la solution open source d’espace numérique de travail (ENT) Lilie pour des lycées. Deux sociétés éditrices de logiciels d’espaces numériques de travail ont demandé et obtenu du juge des référés l’annulation de l’ensemble de la procédure. Le Conseil d’État a considéré que si l’article 6 du Code des marchés publics (CMP) interdit aux acheteurs de faire mention de marques dans les spécifications techniques de leurs marchés, s’agissant des marchés de services, « il y a lieu, d’examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l’hypothèse seulement d’une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle ». Or, la solution logicielle était librement et gratuitement accessible et modifiable par toutes les entreprises spécialisées dans la réalisation d’espaces numériques de travail. Elles pouvaient donc toutes présenter une offre répondant aux besoins de la Région. Le marché n’a exclu aucun opérateur économique et n’a procuré aucun avantage à la société éditrice du logiciel acquis librement par la Région Picardie. Le Conseil d’État a donc annulé l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif d’Amiens.
Dans cette affaire, le tribunal de première instance européen a rappelé les règles relatives à la motivation des décisions de rejet faites par les acheteurs publics aux candidats non retenus qui demandent des précisions. En l’espèce, le Conseil de l’Union européenne a lancé en 2008 un appel d’offres pour un marché de services informatiques. Après avoir reçu une notification de rejet de son offre, une société a demandé des précisions. Le Conseil de l’Union européenne lui a envoyé une lettre de réponse, jugée non satisfaisante par la société. Le tribunal a rappelé que d’après les textes et sa propre jurisprudence, les acheteurs publics « satisfont à leur obligation de motivation des décisions de rejet d’offres à un marché public en communiquant immédiatement à tout soumissionnaire écarté les motifs du rejet de son offre et en fournissant, ensuite, aux soumissionnaires qui en font la demande expresse, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire ». Or, en l’espèce, le Conseil de l’Union européenne a répondu à la demande de précisions du candidat en lui envoyant une lettre rappelant que le cahier des charges prévoyait que le marché serait attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, en indiquant le nom de l’attributaire et en insérant un tableau récapitulant les notes pour chaque critère, du candidat et du titulaire. Le tribunal a considéré que « en l’absence de tout commentaire visant à expliciter les raisons pour lesquelles le Conseil a considéré que l’offre du candidat était moins satisfaisante que celle du soumissionnaire retenu, la requérante n’est pas en mesure de connaître les justifications de la décision attaquée ». Il en a déduit qu’en procédant de la sorte, le Conseil de l’Union européenne ne s’est pas correctement acquitté de son obligation de motivation.
Dans les faits, la commune de Missillac a attribué un marché public alloti pour la construction d’une salle de restaurant scolaire et multi-activités. Elle a confié le lot chauffage-ventilation à une entreprise et a accepté et a agréé les conditions de paiement de son sous-traitant : la société Tuvaco. L’entreprise titulaire a été mise en liquidation judiciaire. Le mandataire a contesté le contrat de sous-traitance et a réclamé à la ville les sommes qu’elle a versées directement à la société Tuvaco. La Cour administrative d’appel de Nantes a constaté que la société Tuvaco a fourni un matériel conforme au cahier des clauses techniques particulières applicable au marché en cause et a notamment fabriqué sur mesure certains éléments pour répondre aux spécificités imposées par la Ville. Elle a considéré que « dans ces conditions, la société Tuvaco ne peut être regardée comme s’étant bornée à fournir des équipements de production courante ; qu’ayant participé à l’exécution d’une partie du marché en cause, cette société avait dès lors la qualité de sous-traitant au sens des dispositions précitées de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 ». Elle en a conclu que la société Tuvaco a ainsi été régulièrement désignée par la commune de Missillac en qualité de sous-traitant et que la commune de Missillac a pu, sans commettre d’erreur de droit, payer directement à la société Tuvaco la somme correspondant aux prestations qu’elle avait réalisées.
Le requérant demandait l’annulation de l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Rennes ayant, à la demande de Me Y., mandataire liquidateur de la société Colesco, prescrit une expertise relative aux conditions d’exécution de la construction de l’espace Enfance, jeunesse et culture de Plouénan, puis de déclarer la juridiction administrative incompétente et de renvoyer Me Y. à mieux se pourvoir devant les juridictions civiles. La demande de référé ne tend qu’à voir ordonner une mesure d’instruction avant tout procès et avant même que puisse être déterminée, eu égard aux parties éventuellement appelées en la cause principale, la compétence sur le fond du litige. En l’espèce, le fond du litige qui concerne une commune, maître d’ouvrage d’un marché public de travaux et les participants à ces mêmes travaux non liés par un contrat de droit privé, est susceptible de se rattacher, au moins pour partie, à la compétence de la juridiction administrative. Dans ces conditions, le juge des référés du tribunal administratif de Rennes était compétent pour connaître de la demande d’expertise de Me Y., mandataire liquidateur de la société Colesco. Aux termes de l’article R. 532-1 du Code de justice administrative, le juge des référés peut, sur simple requête et même en l’absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d’expertise ou d’instruction. Il résulte de l’instruction qu’une mesure d’expertise est utile à la solution du litige opposant la société Colesco à la commune de Plouénan et à M.X. quant aux conditions d’exécution des prestations de ladite société. Il en résulte que M.X. n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a fait droit à la demande d’expertise présentée par Me Y.
La société Dumez Rhône-Alpes demandait à la Cour :
Une commune avait confié à la société Eparco Assainissement la construction d’une station d’épuration, dont la maîtrise d’œuvre était assurée par la direction départementale de l’équipement (DDE), sa mission consistant en l’étude, la direction et la surveillance des travaux. Six mois après la réception des travaux, des rejets ne présentant pas les niveaux requis furent constatés. Le tribunal administratif d’Orléans ayant condamné solidairement la société Eparco Assainissement et l’État, au titre de la responsabilité décennale, à lui verser une somme en réparation des désordres, l’État devant garantir cette société à hauteur de 10% de cette condamnation, la société Eparco Assainissement interjeta appel de ce jugement, demandant, à titre principal, l’annulation de ce dernier et, à titre subsidiaire, la condamnation de l’État à la garantir intégralement de toute condamnation prononcée à son encontre. Parallèlement, la communauté d’agglomération Tour(s)Plus, dont est membre la commune, présentait devant la cour des conclusions incidentes tendant à la condamnation solidaire de la société Eparco Assainissement et de l’État à lui verser une somme au titre des réparations à réaliser, et, d’autre part, la commune présentait des conclusions incidentes tendant à la condamnation solidaire de la société Eparco Assainissement et de l’État à lui verser une somme au titre des préjudices financiers et écologiques qu’elle estime avoir subis. En application de l’article L. 1321-1 du Code général des collectivités territoriales, la communauté d’agglomération a succédé à la commune en tant que maître de l’ouvrage. Par suite, les conclusions de la communauté d’agglomération constituent des conclusions présentées en qualité de défendeur et non en qualité d’intervenant. Les parties ayant eu connaissance des constatations faites par l’expert et ayant eu la possibilité de les contester, c’est à juste titre que les premiers juges se sont fondés, notamment, sur le rapport d’expertise qui n’a pas méconnu le principe du respect du contradictoire. En vertu des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil, lorsque des désordres de nature à compromettre la solidité d’un ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination sont survenus dans les dix ans de sa réception et sont imputables, même partiellement, à un constructeur, celui-ci en est responsable de plein droit envers le maître d’ouvrage, sauf pour le constructeur à s’exonérer de sa responsabilité en établissant que les désordres résultent d’une cause étrangère à son intervention. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise, que la station d’épuration en cause présente un état de colmatage des filtres de zéolithe insuffisant et provoque des rejets ne répondant pas aux normes réglementaires en matière d’assainissement collectif, Ainsi, ces désordres sont de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination. Le sous-dimensionnement de ces filtres constitue un défaut de conception à l’origine des désordres, ayant eu pour conséquence le colmatage des filtres. Par ailleurs, constitue également un défaut de conception du système mis en place par la société Eparco Assainissement, le dérèglement récurrent des lames de surverses avec pour conséquence une inégale répartition des eaux usées sur les filtres. Dès lors que la société Eparco Assainissement avait en charge la construction de la station et notamment l’installation du massif filtrant, la DDE assurant la maîtrise d’œuvre de l’opération, et alors même que la station d’épuration n’a pas cessé de fonctionner, lesdits désordres ont été de nature à engager la responsabilité de ce constructeur sur le fondement des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil. Il n’y a lieu de retenir, comme l’ont fait à juste titre les premiers juges, comme seule faute imputable à la commune dans la survenance du colmatage des filtres, susceptible d’atténuer ainsi la responsabilité de la société requérante, que le défaut de correction, par le service d’entretien de ladite collectivité, du dispositif de répartition des effluents entre les filtres. Dès lors que les fautes imputables à l’entrepreneur et au maître d’œuvre ont concouru ensemble à la réalisation de la totalité des dommages, entraînant de ce fait une solidarité entre ces constructeurs, pour les condamnations prononcées au profit du maître d’ouvrage, l’un des constructeurs est fondé à demander à être garanti par l’autre à proportion de l’importance de sa faute. En l’espèce, le système proposé par la société Eparco Assainissement a été validé par la DDE, maître d’œuvre de l’opération. Eu égard aux fautes respectives commises par la société Eparco Assainissement et par la DDE d’Indre-et-Loire, il n’y a pas lieu de modifier la condamnation de l’État à garantir la société Eparco Assainissement à hauteur de 10% du montant total de la condamnation solidaire prononcée à son encontre. La communauté d’agglomération Tour(s) Plus n’établit nullement que les premiers juges auraient à tort retenu une faute de la commune exonératoire à hauteur de 10% des responsabilités encourues par les constructeurs. Par suite, les conclusions incidentes de la communauté d’agglomération doivent être rejetées.
Le ministre demandait à la cour de surseoir à l’exécution du jugement ayant annulé le marché passé entre l’Etat et la société Daniel Bathoux pour la rénovation partielle de la nécropole nationale de Suippes. Aux termes de l’article R. 811-14 du Code de justice administrative, sauf dispositions particulières, le recours en appel n’a pas d’effet suspensif s’il n’en est autrement ordonné par le juge d’appel dans les conditions prévues et, aux termes de l’article R. 811- 15 du même code, lorsqu’il est fait appel d’un jugement de tribunal administratif prononçant l’annulation d’une décision administrative, la juridiction d’appel peut, à la demande de l’appelant, ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de ce jugement si les moyens invoqués par l’appelant paraissent, en l’état de l’instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l’annulation ou la réformation du jugement attaqué, le rejet des conclusions à fin d’annulation accueillies par ce jugement. Aux termes de l’article R. 811-17 du même code, dans les autres cas, le sursis peut être ordonné à la demande du requérant si l’exécution de la décision de première instance attaquée risque d’entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens énoncés dans la requête paraissent sérieux en l’état de l’instruction. A l’appui de ses conclusions tendant à surseoir à l’exécution du jugement ayant annulé le marché, le ministre soulève deux moyens tirés, d’une part, de l’erreur de droit commise par le tribunal administratif quant à la régularité de l’offre de la société Rébillon-Schmit-Prévot et, d’autre part, de ce que l’annulation ne pourrait intervenir qu’en ultime ressort et serait dépourvue de toute portée s’agissant d’un marché dont l’exécution était achevée, et ne pourrait en tout état de cause être prononcée dès lors que le tribunal a fait simultanément droit à des conclusions indemnitaires. Or, ces moyens n’apparaissent pas, en l’état de l’instruction, sérieux et de nature à justifier l’annulation du jugement attaqué et le rejet des conclusions aux fins d’annulation accueillies par le tribunal. Le ministre fait valoir que l’annulation du marché risquerait d’entraîner des conséquences difficilement réparables au regard d’éventuels dommages ultérieurs affectant les ouvrages objet du marché. Ce moyen doit en tout état de cause être écarté, eu égard à ce qui précède, en l’absence de moyens sérieux énoncés en l’état de l’instruction. Il résulte de ce qui précède que les conclusions susvisées du ministre ne peuvent qu’être rejetées.
Par cet arrêt, le Conseil d’État a rappelé que les cahiers des clauses techniques particulières n’ont pas à faire référence à l’ensemble des dispositions légales et réglementaires applicables au marché. En l’espèce, le département de la Haute-Savoie a lancé un marché de travaux de protection contre les chutes de blocs de pierre, incluant la fourniture des écrans de protection répondant aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières (CCTP). Une entreprise arrivée en deuxième position a demandé, et obtenu, l’annulation de la procédure car l’offre retenue méconnaissait les dispositions du décret du 8 juillet 1992 concernant l’aptitude à l’usage des produits de construction et de l’arrêté du 30 juin 2008 pris pour son application à certaines protections en kit contre les éboulements. Si le Conseil d’État entérine en grande partie l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble en ce qu’elle annule la procédure, il rejette un moyen soutenu par l’entreprise qui a demandé cette annulation. En effet, il considère que « contrairement à ce que soutient la société Can, il ne résulte pas de la circonstance que le cahier des clauses techniques particulières soumis à la consultation n’exigeait pas expressément le respect des dispositions du décret du 8 juillet 1992 […] et de l’arrêté du 30 juin 2008 […] que ce document méconnaissait les prescriptions réglementaires applicables au marché ». Le CCTP n’avait pas à se référer expressément à ces dispositions qui s’appliquent de fait.
Dans cet arrêt, la cour administrative d’appel de Paris a rappelé les règles relatives à un accord de volonté traduisant la passation d’un marché public. En l’espèce, la direction des musées de France (DMF) a demandé à une société spécialisée dans l’authentification et l’évaluation des œuvres de Degas, de procéder à l’estimation financière d’un tableau et d’établir un devis de son intervention. Par une lettre de juillet 2003, la société a présenté ses honoraires selon la formule suivante : cinq pour mille de la valeur convenue conjointement avec l’expert du propriétaire de l’œuvre ou, en cas d’absence d’un tel accord, de trois pour mille de l’estimation la plus haute. La DMF l’a chargé de procéder à cette expertise : l’œuvre ayant été expertisée à 24 000 000 $, la société a présenté une facture de 119 659,84 € TTC. La DMF a refusé de payer et lui a proposé de lui verser la somme de 8 000 € TTC. La cour administrative d’appel a relevé qu’en confiant l’expertise à la société, la DMF avait connaissance « des modalités de détermination du prix, au sens de l’article 12 du Code des marchés publics alors applicable à ce marché de prestation de service, et était à même, compte tenu de ses compétences techniques dans son domaine d’attributions, de déterminer l’ordre de grandeur de la rémunération auquel le mode de calcul indiqué par la société allait conduire ». Il existait donc un accord sur les éléments essentiels du contrat, et notamment sur son objet et sur les modalités de détermination des honoraires. La cour administrative d’appel de Paris en a donc conclu que la DMF a ainsi mis à la charge de l’État l’obligation contractuelle d’en acquitter le versement. La cour ajoute que la DMF ne peut pas, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer, pour s’affranchir du paiement de la somme due à son cocontractant, le montant totalement inusité du devis présenté par la société requérante.
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Dévoiement du droit de la concurrence 
