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Jurisprudence
Par cet arrêt, la cour administrative d’appel de Bordeaux rappelle qu’une clause de résolution des litiges, dans une délégation de service public (DSP), imposant une procédure particulière, doit être respectée. En l’espèce, la commune de Parempuyre a attribué, en 2006, une DSP pour la gestion d’un pôle « petite enfance ». La convention prévoyait une participation mensuelle pour compensation des contraintes de service public. L’exploitation étant excédentaire pour les années 2008 et 2009, la commune a cessé de verser la participation au milieu de l’année 2009. Au terme de la convention, en 2010, le délégataire a demandé à la commune la somme de 74 303,05 € au titre des participations non versées. La commune a seulement payé la somme de 14 303,05 €. Le délégataire a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux qui a condamné la commune à lui verser, à titre de provision, la somme de 60 000 €. La cour administrative d’appel a relevé que la convention de DSP prévoyait une clause de résolution des litiges comportant une procédure préalable à la saisine du juge. Or, le délégataire a envoyé un courrier à la commune indiquant qu’elle engageait la procédure de recours préalable, mais a cependant saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux avant la fin de la procédure préalable prévue par la convention. La cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré qu’en procédant de la sorte, le délégataire « a ainsi clairement manifesté son intention de ne pas donner à la procédure de conciliation une chance de régler le différend, et ne peut alors être regardé comme ayant utilement engagé ladite procédure ». Elle en a conclu que le juge des référés du tribunal administratif avait eu tort de retenir la recevabilité de la demande du délégataire.
En l’espèce, afin de renouveler son marché d’éclairage public, la ville de Paris a lancé en décembre 2009 une procédure de dialogue compétitif pour un marché de performance énergétique qui s’est traduite par l’attribution du nouveau marché en février 2011 à un groupement d’entreprises comprenant la société ETDE (groupe Bouygues). Le titulaire précédent, la société CITELUM, a formé un recours en annulation qui a été rejeté par le tribunal administratif de Paris en juin 2011. Lle préfet de la région parisienne a lui aussi formé un recours en annulation qui a donné lieu par le tribunal administratif de Paris aux mêmes conclusions (décision du 10 juin 2011 n° 11.02779/6-1). Ainsi, à la date à laquelle la Ville a lancé sa consultation soit en décembre 2009, la loi Grenelle I spécifiait dans son article 5 que « le droit de la commande publique devra prendre en compte l’objectif de réduction des consommations d’énergie …en autorisant le pouvoir adjudicateur à recourir à un marché de performance énergétique… » . Toutefois la modification réglementaire n’est intervenue qu’à l’occasion du décret du 25 août 2011 qui a créé un article 73 autorisant des contrats globaux de performance, dérogeant donc à l’article 10 du Code des marchés publics. Le juge pour valider la procédure a donc dû recourir aux arguments mis en avant par l’article 10 lui-même pour justifier le non allotissement, en l’occurrence les difficultés techniques de la gestion de l’éclairage public à Paris. Il est vrai qu’à l’occasion de ce nouveau marché, la Ville avait substitué à 35 marchés préexistants un seul marché global regroupant entre autres l’éclairage, la signalisation et supprimant des lots géographiques. Ce regroupement a été jugé admissible par le tribunal administratif de Paris au regard des exigences du plan « climat » de Paris et de l’objectif de diminuer de 30% la consommation énergétique entre 2004 et 2030. Pour reprendre l’expression du juge, qui n’a pas à substituer son jugement à celui du pouvoir adjudicateur, « en ne procédant à aucun allotissement du marché, la ville de Paris n’a, par conséquent, commis aucune erreur manifeste d’appréciation ». Le juge a en fait admis que pour arriver à son objectif de diminution de 30% de ses consommations énergétiques, la ville devait regrouper ses différents marchés d’éclairage et de signalisation. Les moyens des requérants seraient aujourd’hui sans fondement puisque l’article 73 autorise désormais des marchés globaux de performance alliant conception, réalisation, exploitation sans autre justification que des objectifs chiffrés de performance. Dans son raisonnement quant à l’application ou à la non application de l’article 10, le juge administratif veille donc à ne pas substituer son jugement à celui du pouvoir adjudicateur et ne sanctionne que l’erreur manifeste , l’absence d’arguments ou des arguments non convaincants du pouvoir adjudicateur.
En l’espèce, les Hospices civils de Lyon ont confié une mission générale de contrôle technique des travaux du bâtiment médico-technique du centre hospitalier de Lyon-Sud. Suite à un défaut généralisé de fixation des panneaux, le pouvoir adjudicateur a recherché la responsabilité du contrôleur technique. Le Conseil d’État a considéré que « les responsabilités qui incombent au contrôleur technique dépendent des missions qui lui sont contractuellement fixées, indépendamment des modalités selon lesquelles il exerce son contrôle ». Il a ensuite relevé que le défaut de fixation des panneaux tient plus particulièrement au défaut d’enfoncement de la goupille anti-soulèvement ou anti-dégondage. Le Conseil d’État a estimé que la circonstance que les interventions de la société titulaire du marché de contrôle technique devaient, aux termes de l’article 3§3 des conditions générales d’intervention pour le contrôle technique, s’exercer par sondage et ne comportaient pas d’investigations systématiques, « ne la dispensait pas de l’obligation et ne la privait pas de la possibilité de s’assurer de la correcte mise en place de la goupille anti-soulèvement destinée à assurer la fixation des panneaux repère A ». Il en a conclu que ces désordres étaient imputables à une faute du contrôleur technique, qui, bien qu’il fût chargé d’une mission générale de contrôle technique des travaux, n’a pas détecté l’absence de mise en place de la goupille anti-dégondage. Celui-ci devait donc être condamnée solidairement avec le groupement de maîtrise d’œuvre, en ce qui concerne les désordres affectant les panneaux repère A.
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a validé une convention limitant la responsabilité d’un contrôleur technique. En l’espèce, la communauté de communes du canton de Segre a conclu, en octobre 1999, un contrat de maîtrise d’œuvre avec un groupement pour la réalisation d’un parc des expositions sur le territoire d’une commune. Par une convention du 19 avril 2000, une société a été chargée du contrôle technique. Le pouvoir adjudicateur a refusé de prononcer la réception de l’ouvrage car il ne pouvait pas utiliser les salles du parc des expositions pour des spectacles ou des dîners dansants en raison de son classement en type T au regard de la réglementation des établissements recevant du public. La communauté de communes a dû faire réaliser les travaux de mise aux normes et a recherché la responsabilité du groupement de maîtrise d’œuvre et du contrôleur technique. Le Conseil d’État a estimé que la cour administrative d’appel de Nantes n’avait pas commis d’erreur en considérant qu’un document, annexé au contrat, paraphé par le maître de l’ouvrage et comportant une clause limitant la responsabilité du contrôleur technique à deux fois le montant des honoraires perçus, était « opposable à la communauté de communes ».
En l’espèce, le ministère de la défense a lancé une procédure pour l’attribution d’un marché de construction en 2007. La remise des offres était prévue pour le 26 février 2008. Cependant, la direction départementale de l’équipement d’Indre-et-Loire, maître d’œuvre de l’opération, a fait état, le 11 février 2008, de diverses modifications des conditions initiales du marché et a décalé la date limite de remise des offres au 12 mars 2008. La cour administrative d’appel a considéré que, eu égard à l’importance attachée par le maître de l’ouvrage à certains éléments modifiés et à la circonstance que ledit dossier ne prévoyait pas, à l’origine, la possibilité pour les candidats de présenter une offre comportant une variante supprimant totalement un élément technique, les modifications techniques devaient être regardées « dans les circonstances de l’espèce, comme présentant un caractère substantiel ». Elle en a conclu que « s’imposait au maître d’ouvrage l’obligation d’un appel public rectificatif avec un nouveau délai de cinquante-deux jours tel que prévu par les dispositions de l’article 57-II du Code des marchés publics ».
En l’espèce, la commune de Colombier a lancé, en juillet 2006, une procédure d’appel d’offres restreint, pour un marché de travaux de création du système collectif d’assainissement du bourg. Trois entreprises ont été admises à présenter une offre, mais une seule en a remis une. Suite à l’examen de cette offre, la commission d’appel d’offres a déclaré la procédure infructueuse et a décidé d’engager une procédure négociée. Des contribuables ont décidé d’attaquer la procédure. L’appel d’offres a été déclaré infructueux car la seule offre déposée s’élevait à 440 432,20 € et excédait très largement l’estimation initiale de 295 452,50 € faite par le maître d’œuvre. Or, le marché a été attribué, suite à une procédure négociée, à l’entreprise qui avait déposé l’offre. Le nouveau montant de son offre était de 410 278,20 €. La cour administrative d’appel de Lyon a considéré que « la seule circonstance que le prix de 410 278,20 € obtenu à l’issue de la négociation avec la société excédait lui-même l’estimation initiale ne suffit pas à établir que cette dernière, dont il est constant qu’elle avait été faite sur la base des prix unitaires constatés dans le hameau de Pont d’Ouche pour des travaux du même ordre, aurait été irréaliste ». Elle a donc estimé que l’appel d’offres n’avait pas été mené dans des conditions qui ne permettaient pas sa réussite et donc que la procédure avait pu être régulièrement déclaré infructueuse. La cour administrative d’appel de Lyon a également constaté que la procédure négociée a été passée sans mesure de publicité car il avait été décidé d’inviter uniquement les candidats admis à déposer une offre. Toutefois, les quatre autres entreprises ayant déposé leur candidature ont été invitées, à l’initiative du maître d’œuvre, à présenter une offre. La cour administrative d’appel de Lyon a précisé que « cette circonstance est sans incidence sur la régularité de la procédure négociée qui a été conduite ».
Dans son arrêt, la Cour administrative de Bordeaux a été amenée à juger la régularité d’une résiliation d’une délégation de service public. En l’espèce, à la suite de sa création, le syndicat départemental de l’équipement des Landes (SYDEC) est devenu l’autorité délégante de contrats d’affermage du service de distribution d’eau potable et d’assainissement que les villes membre du syndicat avaient signés avec une même société. Les contrats d’affermage prévoyaient un contrôle par le délégant de l’activité du « fermier », notamment en mettant à la charge de celui-ci la fourniture des éléments nécessaires pour effectuer ce contrôle. Le SYDEC a décidé d’exercer ce contrôle sur l’exécution des contrats et a adressé au délégataire, le 26 septembre 2006, une demande afin d’obtenir, pour chaque convention, différents documents, avec une date limite de réception au 10 octobre 2006. A la date prévue, le délégataire n’a fourni qu’une partie des documents. Suite à une mise en demeure en date du 6 novembre 2006, le SYDEC demandait le solde des pièces manquantes avec pour nouvelle échéance le 25 novembre 2006. Le délégataire a remis plusieurs documents manquants le 21 novembre 2006. Lors d’une réunion, il avait été décidé que les derniers documents toujours manquants seraient fournis le 15 décembre 2006. Toutefois, le SYDEC a prononcé la résiliation de toutes les conventions le 24 novembre 2006, pour mauvaise foi du délégataire et son refus obstiné de remplir une obligation contractuelle. Or, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a estimé que si le délégataire a tardé à remettre les documents demandés, « le déroulement des faits ne révèle pas de sa part la volonté de faire obstruction au contrôle en refusant de communiquer les documents et les renseignements qui lui étaient demandés et qu’il ne saurait dès lors être regardée comme ayant gravement manqué à ses obligations contractuelles ». Elle en a conclu que la résiliation des conventions, avant même l’expiration du délai fixé dans la mise en demeure présentait un caractère abusif et constituait une faute de nature à engager la responsabilité du SYDEC.
En l’occurrence, la Communauté urbaine de Nice Côte-d’Azur a passé un marché public d’évacuation et de traitement des déchets dangereux des ménages. À l’issue de la phase analyse des offres, la société Omnium de ramassage et d’élimination des déchets urbains n’a pas été retenue. Celle-ci intente une action en référé et demande l’annulation de la procédure de passation. Sur le fond, le Conseil d’État a, au vu des moyens soulevés par le requérant, précisé les contours des cadres de réponse parfois imposés par les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des réponses en complément du règlement de la consultation, puis la question de l’obligation des critères environnementaux dans les marchés publics. Sur la pertinence du cadre de réponse, la société requérante soulève la question de l’imprécision à la fois du règlement de la consultation et cahier des clauses techniques particulières sur l’organisation du transport des déchets afin de limiter les distances à parcourir. En effet, la société estime que les critères de la valeur technique en ce qui concerne de la filière de traitement étaient trop imprécis. Selon le Conseil d’État, le cadre de réponse « dont l’utilisation était demandée aux candidats pour la présentation de leur offre détaillait précisément la nature des informations à fournir au pouvoir adjudicateur en vue de l’évaluation de ce critère ». La Haute juridiction considère que le cadre de réponse pourrait être un complément de précision des critères de jugement des offres. En ce qui concerne, le critère de développement durable, la société requérante entame un second moyen qui a motivé l’annulation de la procédure par le juge des référés à savoir l’absence de mise en œuvre du critère environnemental. Après avoir rappelé les dispositions des articles 5 et 53 du Code des marchés publics, le Conseil d’État a considéré qu’il résulte de l’application de l’article 5 notamment que le pouvoir adjudicateur doit « concilier, pour la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire, des objectifs de protection et de mise en valeur de l’environnement, de développement économique et de progrès social ». Au niveau de l’instruction, la Haute juridiction constate l’existence d’un critère de valeur technique, lui-même, décomposé en quatre sous-critères relatifs aux modalités d’organisation de la formation du personnel de la communauté urbaine affecté aux déchetteries, aux moyens en personnels et en matériels mis en œuvre dans le cadre du marché, aux modalités d’évacuation des déchets et, enfin, aux filières de traitement. Corrélativement, la société soulève le fait que le pouvoir adjudicateur aurait dû retenir un critère de développement durable, « permettant notamment de minimiser les distances ou les quantités de transport de déchets par voie routière ». Le Conseil d’État considère que la combinaison, du critère et des sous-critères susmentionnés objectifs au demeurant, permettait de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse et que le critère relatif aux modalités d’évacuation des déchets permettait de tenir compte de leurs conditions de transport. Ainsi, le contrôle d’opportunité qu’effectue le juge administratif s’effectue progressivement au niveau du contrôle de la cohérence des pièces techniques.
Dans cet arrêt, la communauté d’agglomération de Sarreguemines Confluences a lancé une procédure adaptée pour attribuer un marché d’exploitation du service de transport de personnes à mobilité réduite sur le territoire communautaire. La procédure était fondée sur les dispositions de la deuxième partie du Code des marchés publics, relatives aux entités adjudicatrices. Un candidat évincé a engagé un référé contractuel afin de demander l’annulation du contrat. Le Conseil d’État a rappelé que l’article 135 du Code des marchés publics qui définit les activités de réseau soumises à la deuxième partie du code, « ne s’appliquent pas aux actes par lesquels une personne publique confie à un tiers l’exploitation de l’un des réseaux fixes qu’il mentionne ». Dans ce cas la personne publique agit en tant que pouvoir adjudicateur. Il en a déduit que le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a commis une erreur de droit en considérant que la communauté d’agglomération de Sarreguemines Confluences devait être regardée comme une entité adjudicatrice. En effet, cette dernière « ne s’est pas bornée à faire l’acquisition d’équipements ou de matériels adaptés au transport des personnes à mobilité réduite et s’intégrant au réseau de transport public de l’ensemble de la population déjà constitué et exploité en régie, mais a confié l’exécution d’un service public spécifique directement exploité par un tiers ». La communauté d’agglomération agissait donc, en l’espèce, en tant que pouvoir adjudicateur et non en tant qu’entité adjudicatrice.
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a validé l’annulation d’une procédure résultant d’une contradiction entre un document annexé aux pièces du dossier de consultation des entreprises et ces mêmes pièces. En l’espèce, le département des Bouches-du-Rhône a lancé une procédure de passation pour un marché de travaux relatif à la démolition et la reconstruction d’un ouvrage routier. Deux sociétés non retenues ont engagé un référé précontractuel et ont obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Marseille l’annulation de la procédure car le département avait induit les candidats en erreur en indiquant, dans un document annexe de la consultation, la possibilité de recourir à une technique qu’il avait exclue dans le CCTP. Pour le Conseil d’État, le juge des référés a souverainement estimé, sans dénaturation quelconque, que le document annexe intitulé « notice particulière de sécurité ferroviaire », mentionnant la possibilité de recourir à une technique exclue par le CCTP de la consultation, « ne pouvait être regardé par les candidats comme un simple document général sans portée pour la consultation ». Le Conseil d’État a donc considéré que le juge des référés, « ayant ainsi souverainement estimé que les documents de la consultation étaient contradictoires et susceptibles d’induire en erreur les candidats, alors même que la contradiction résulterait d’une annexe non contraignante du règlement de la consultation, n’a pas commis d’erreur de droit en relevant l’existence d’un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise concurrence ».
En l’espèce, le syndicat intercommunal à vocations multiples (SIVOM) de l’agglomération verdunoise a passé, en 1992, un marché de services portant sur la collecte, le transport et le traitement de déchets. Le volume de déchets à traiter indiqué dans l’appel d’offres a augmenté lors de la conclusion du contrat. De plus, un volume supplémentaire a été ajouté durant l’exécution du marché. Le titulaire a saisi le juge pour obtenir le reste de la rémunération à laquelle il avait droit. La cour administrative d’appel de Nancy a d’abord constaté l’incapacité du SIVOM pour conclure le contrat faute d’en avoir reçu compétence de la part des communes concernées, pour ensuite déclarer la nullité du contrat. Sur le fondement de cette nullité, le titulaire a recherché la responsabilité de la communauté de communes de Verdun, qui a remplacé le SIVOM, pour être indemnisé. Le Conseil d’État a rappelé que le titulaire d’un contrat frappé de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses prévues au contrat et utiles à l’acheteur. De plus, si la nullité du contrat résulte d’une faute de l’acheteur, le titulaire peut également prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration, sous réserve du partage de responsabilité découlant d’éventuelles fautes de sa part. Il faut également que l’indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel « ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée ». Cependant, le Conseil d’État ajoute que, si le titulaire a lui-même commis une faute grave en se prêtant à la conclusion d’un marché dont, « compte-tenu de son expérience, il ne pouvait ignorer l’illégalité, et que cette faute constitue la cause directe de la perte du bénéfice attendu du contrat, il n’est pas fondé à demander l’indemnisation de ce préjudice ». En l’espèce, le Conseil d’État a estimé qu’en faisant droit à la demande du titulaire d’être indemnisé sur le fondement des dépenses utiles et sur celui de la faute de l’acheteur, sans examiner les fautes alléguées du cocontractant pour procéder à un éventuel partage des responsabilités, la cour administrative d’appel de Nancy a entaché son arrêt d’insuffisance de motivation et d’erreur de droit. Par conséquent, l’acheteur public qui conclut un marché susceptible d’être frappé de nullité par sa faute, peut être condamné à indemniser le titulaire pour les dépenses utiles non rémunérées, mais également pour la faute qu’il a commise.
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a apporté des précisions sur le traitement d’un acte d’engagement incomplet. En l’espèce, le ministre de la défense a lancé, en février 2011, une procédure adaptée pour l’attribution d’un marché à tranches relatif à des travaux de démantèlement, de désamiantage et de démolition de bâtiments. Un candidat dont l’offre jugée irrégulière, a été rejetée, a engagé un recours pour demander l’annulation de la procédure. Le requérant n’avait pas complété l’annexe n° 1 de l’acte d’engagement dans laquelle il devait s’engager sur des délais d’exécution des prestations. Le Conseil d’État a considéré qu’en admettant, « par principe », que la remise par le candidat d’un acte d’engagement incomplet pouvait être compensée par la fourniture d’un autre document joint à l’offre, « sans rechercher si les dispositions du règlement de la consultation ne conféraient pas aux mentions en cause dans l’acte d’engagement le caractère d’une information essentielle sur laquelle devaient s’engager les candidats, le juge des référés a commis une erreur de droit ». Or, pour lui, les dispositions du règlement de la consultation conféraient aux mentions en cause « le caractère d’une information essentielle sur laquelle devaient s’engager les candidats ». Ainsi, le requérant ne pouvait « utilement soutenir que le planning d’exécution des travaux qu’il a fourni à l’appui de son offre permettait au pouvoir adjudicateur de connaître les délais d’exécution des travaux ». Le Conseil d’État en a déduit que l’offre était, pour ce seul motif, irrégulière.
La signature du décompte général, établi après vérification du service effectué en vue de fixer la rémunération du cocontractant, vaut liquidation de la dépense et sa transmission au comptable public entraîne le paiement des sommes dues au titulaire du marché. Le décompte général, en principe signé par la personne responsable du marché, peut ainsi l’être par le titulaire de sa délégation de signature pour les actes d’ordonnancement et de liquidation de la dépense. Par suite, la Cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en jugeant que la directrice des travaux n’avait pas reçu compétence pour signer le décompte général du marché, tout en relevant qu’elle disposait d’une délégation de signature du directeur et ordonnateur de l’établissement public, contractuellement désigné comme personne responsable du marché, pour « liquider, ordonnancer et mandater les dépenses » en son nom. Par suite, son arrêt doit être annulé. Si, eu égard à sa nature et à sa portée, cette délégation de signature devait être régulièrement publiée, aucun texte ni aucun principe n’imposait au centre hospitalier de la notifier à la société. Le courrier adressé à la société le 12 décembre 2005 se borne à rappeler la teneur du décompte notifié le 24 novembre 2005, auquel il ne se substitue pas. Cette notification du décompte général est ainsi le point de départ du délai de trente jours prévu à l’article 13.45 du cahier des clauses administratives générales, à l’expiration duquel le décompte général devient définitif. Par suite, le mémoire en réclamation présenté le 3 janvier 2006 par la société est intervenu après l’expiration de ce délai, à une date où le décompte ne pouvait plus être contesté. La société n’est donc pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif a rejeté ses demandes comme irrecevables.
Consécutivement à sa saisine par le syndicat professionnel des Entreprises générales de France – BTP (EGF-BTP), l’Autorité de la concurrence a émis un avis concernant la proposition de loi relative à la création des sociétés publiques locales (SPL). Elle a ainsi émis quelques mises en garde à destination des acheteurs publics sur le fonctionnement de ces sociétés. En effet, la loi les ayant instituées permet aux acheteurs publics de leur confier des missions sans les mettre en concurrence : c’est la procédure d’exception du « In house ». ). L’Autorité de la concurrence met donc en garde les collectivités locales sur la notion de « contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services » que ces dernières doivent avoir sur les SPL. De plus, elle recommande aux collectivités publiques d’être particulièrement vigilantes « lorsqu’elles accordent des compensations financières à des SPL exerçant une activité économique dans la mesure où ces transferts financiers sont susceptibles de contrevenir à la réglementation européenne des aides d’état ». Pour l’Autorité, chaque compensation financière doit faire l’objet d’un mandat décrivant précisément « les missions de service public confiées à la SPL, les paramètres de calcul, de contrôle régulier et de révision éventuelle de la compensation financière, ainsi que les modalités de remboursement à la collectivité publique des possibles surcompensations financières ».
Une commission d’appel d’offres avait attribué le lot n°1 d’un marché de gestion des déchets à la société EPES et le lot n°2 à la société Derichebourg polyurbaine. La société EPES adressa à la ville de Paris, après avoir demandé à la commission d’appel d’offres de corriger deux erreurs matérielles ayant entaché sa délibération, une réclamation préalable tendant à l’indemnisation du préjudice résultant pour elle des erreurs fautives ayant affecté l’attribution du lot n° 2. Elle saisit ensuite le tribunal administratif de Paris qui accueillit partiellement sa demande et condamna la ville à lui verser une somme à raison du préjudice résultant pour elle de la non-attribution fautive du lot n°2 du marché. En l’espèce, la ville de Paris demande à titre principal à la Cour de rejeter la demande de la société EPES et à titre subsidiaire d’exclure les frais généraux du montant de la réparation, de procéder à un abattement conformément aux règles gouvernant la réparation d’une perte de chance et d’exclure la TVA. La société EPES demande, par la voie de l’appel incident, de condamner la ville de Paris à lui verser une somme majorée des intérêts moratoires à compter de la date de réception de sa demande préalable, avec capitalisation des intérêts. Or, il résulte de l’instruction que les offres devaient être appréciées, pour 45 % au regard du critère prix, et que les devis estimatifs proposés par les soumissionnaires devaient être comparés à l’estimation faite par l’administration. Afin de permettre à la commission d’affecter une note à chaque offre au regard de ce critère, la commission a adopté la méthode selon laquelle, premièrement, chaque offre serait notée sur 20, que deuxièmement 10 points seraient attribués si le montant de l’offre était égal à l’estimation administrative, que troisièmement la note de 20 serait attribuée au moins-disant et que, quatrièmement, les notes des autres candidats seraient calculées sur le fondement d’une progression linéaire. Pourtant il ressort du rapport de la commission que la note attribuée à la société EPES était incohérent avec la règle établie. Le fait de retenir l’écart appliqué au lot n° 1 résulte, non d’une erreur, mais du choix de retenir, pour les deux marchés, un même écart en valeur absolue. Ce choix est en contradiction d’une part avec l’affirmation, inscrite dans le rapport de la commission, selon laquelle la note de 20 serait attribuée au moins-disant et, d’autre part, avec les exigences de l’article 10.1 du règlement de la consultation qui prévoit que les offres des candidats relatives aux deux lots devaient être examinées séparément par la commission d’appel d’offres. Il résulte de ce qui précède que la ville de Paris n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Paris a estimé que l’erreur affectant l’appréciation de l’offre de la société EPES au regard du critère financier était de nature à engager sa responsabilité.Par conséquent, lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. II convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. Il résulte de ce qui vient d’être dit que l’attribution de la note financière maximale de 20 aurait nécessairement fait obtenir à la société EFES la note d’ensemble maximale, lui conférant l’attribution du lot n°2 du marché. Ainsi, contrairement à ce soutient la ville de Paris, les préjudices invoqués par la société EPES résultent en totalité de la faute commise par la commission. Cette dernière doit donc être indemnisée de sa perte de chance.
Dans cette affaire, la commune de Bussy-Saint-Georges avait lancé un marché à bons de commande de fourniture et maintenance de photocopieurs. La Sarl AM Bureautique, sous son nom commercial AM Group, et la SARL Home Burotic se portèrent candidates. Après que la commission d’appel d’offres eut choisi de retenir l’offre de la société Home Burotic, le maire informa la Sarl AM Bureautique du rejet de son offre et signa le marché avec la société Home Burotic. La Sarl AM Bureautique faisait appel du jugement du tribunal administratif de Melun ayant rejeté sa demande d’annulation de cette décision. Il ressort du dossier que la SARL Home Burotic, dont M. B. était le gérant, a débuté son activité et a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS), alors qu’il avait été condamné 2 ans auparavant, pour faux, usage de faux en écriture en récidive et abus des biens ou du crédit d’une société par action à des fins personnelles, à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et à l’interdiction, pour 5 ans, de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute personne morale ou toute entreprise. Or, en vertu des dispositions combinées de l’article 43 du Code des marchés public et des articles 8 et 38 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, les personnes ayant fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues par les articles 44l-1 et 441-9 du Code pénal ne peuvent pas soumissionner à un marché public, Dès lors, M. B. ne pouvait légalement pas être admis à concourir à un marché public. Dans sa « déclaration du candidat », M. B. a notamment déclaré sur l’honneur ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation définitive pour une infraction prévue par les articles 44l-1 et 441-9 du Code pénal et ne pas avoir été admis au redressement judiciaire. Si cette déclaration n’était pas à elle seule mensongère dès lors qu’il appartenait au pouvoir adjudicateur de procéder à une vérification, il ressort des pièces du dossier, de l’extrait K-bis de la SA Horizons Bureautique, de l’acte de cession d’actions et de la lettre de démission du conseil d’administration présentée par M. B., que la SA Horizons Bureautique ne constituait ni une filiale ni une ancienne dénomination de la Sarl Home Burotic, mais était en redressement judiciaire. M.B. ne pouvait pas sans induire sciemment en erreur le pouvoir adjudicateur, ne pas mentionner la situation de cette société dans sa déclaration ainsi que l’absence de liens juridiques entre les deux sociétés. II ne pouvait pas davantage, sans volontairement chercher à tromper le pouvoir adjudicateur, ne pas mentionner la condamnation pénale dont il avait fait l’objet. Dans ces conditions, dès lors que M. B. a entaché sa candidature de fraude et qu’il ne lui était pas légalement possible de soumissionner, la décision de la commission d’appel d’offres est entachée d’illégalité. Il en résulte que la Sarl AM Bureautique est fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande, et à demander l’annulation de ce jugement et de cette décision. Dans ces conditions, le contrat ayant été entièrement exécuté, eu égard à la gravité du vice entachant l’acte détachable et compte tenu de l’absence de motifs d’intérêt général allégués par les parties, l’exécution du présent arrêt implique nécessairement que la commune obtienne de la SARL Home Burotic la résolution du contrat, ou, à défaut, saisisse le juge du contrat pour qu’il en règle les modalités s’il estime que la résolution peut être une solution appropriée. Dès lors, il y a lieu d’enjoindre à la commune, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, soit d’obtenir de son cocontractant la résolution du marché, soit de saisir le juge du contrat pour qu’il en règle les modalités. Il n’y a en revanche pas lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte.
La Commune d’Aubervilliers avait lancé une consultation en vue de l’attribution, suivant la procédure adaptée, d’un marché à bons de commande pour des prestations d’assistance et de conseil juridiques. Mme A., exerçant sous l’enseigne du cabinet MPG Avocats, ayant été informée du rejet de son offre, faisait appel du jugement, par lequel le tribunal administratif de Montreuil avait rejeté sa demande d’annulation du marché et de condamnation de la commune à lui verser une somme en réparation du préjudice du fait de son éviction. Les premiers juges n’ont pas répondu au moyen, qui n’était pas inopérant, tiré de la méconnaissance de la directive 2004-18 du 31 mars 2004 et de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 dans la détermination du critère du prix pour l’attribution du marché. Ils ont ainsi entaché leur jugement d’une omission à statuer. Par suite, Mme A. est fondée à en demander l’annulation. Parallèlement, la décision de rejet d’une offre ne figure pas au nombre de décisions qui doivent être motivées en application des dispositions de l’article1er de la loi du 11 juillet 1979. II résulte des dispositions de l’article 80 du Code des marchés publics qu’elles ne sont pas applicables aux marchés passés selon une procédure adaptée. Par suite, Mme A. ne peut utilement invoquer la violation des dispositions précitées. Toutefois, les marchés passés en application du Code des marchés publics sont soumis aux principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique, rappelés par le II de l’article 1er de ce code. À ce titre, il incombe à la personne responsable du marché d’informer les candidats évincés du rejet de leur offre afin de permettre aux intéressés de le contester. Il ressort des pièces du dossier que la commune a communiqué le rapport d’analyse des offres faisant apparaître les motifs du rejet de son offre, le nom de l’attributaire du marché et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, à Mme A. Les obligations de publicité résultant du II de l’article 1er du Code des marchés publics n’imposant pas à la personne responsable du marché de communiquer le détail de l’offre de l’attributaire. Par suite, la motivation de la décision de rejet de l’offre de la requérante était d’une précision suffisante pour lui permettre de la contester. Toutefois, eu égard à la difficulté d’évaluer les besoins à satisfaire en matière d’assistance et de conseils juridiques, Mme A, n’est pas fondée à soutenir que faute d’indication par la commune de l’étendue des besoins quantitatifs, cette dernière aurait manqué à ses obligations de publicité. Mme A. soutient que la commune aurait méconnu l’article 10 du Code des marchés publics en ce que l’ampleur et l’hétérogénéité des disciplines du droit énumérées au lot n°1 restreignaient le nombre d’opérateurs économiques pouvant candidater et impliquaient une division en plusieurs lots. Par suite, Mme A. n’est pas fondée à soutenir que la commune aurait méconnu les principes d’égal accès à la commande publique et de transparence des procédures en faisant usage, pour sélectionner les offres, de critères occultes et discriminatoires. Enfin, dans le cadre de la procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur d’examiner, au cours d’une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres. Ainsi, la commune d’Aubervilliers pouvait en tout état de cause rattacher à la valeur des offres le critère tiré de l’assistance et des moyens matériels consacrés à la gestion. Sur, l’erreur manifeste d’appréciation, Mme A. soutient que la commune a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des mérites de son offre. Il résulte du rapport d’analyse des offres que Ie cabinet MPC Avocats ne couvre pas tous les domaines du marché et que la répartition des tâches entre les membres du cabinet n’est pas définie précisément. S’agissant du critère de prix, le classement de l’offre de l’attributaire à l’avant-dernière place n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation au regard des prix proposés par le candidat classé dernier. Il ne ressort pas non plus du tableau d’analyse des offres que la note conférée à l’offre de l’attributaire sur le critère du délai d’exécution soit entachée d’une erreur manifeste d’appréciation au motif que le délai de réponse aux consultations classiques est le plus long de ceux proposés par les candidats, la note étant également déterminée par le temps de réponse aux consultations en urgence pour lequel l’offre attributaire a été classée dans les premières. Par suite, en regardant l’offre de la SCP Seban et associés comme la plus avantageuse économiquement et en décidant de contracter avec ce cabinet, la commune d’Aubervilliers n’a pas entaché la comparaison des offres d’erreur manifeste d’appréciation. Enfin, concernant la méconnaissance de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 et de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971. Dès lors que les honoraires sont fixés de manière conventionnelle par les parties signataires du marché en litige, Mme A n’est pas fondée à soutenir que le critère relatif au prix des prestations méconnaît le principe de fixation des honoraires tel que défini par le deuxième alinéa de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971. Par suite, la commune n’a méconnu ni la directive 2004/18/CE ni l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971. MmeA. ne saurait invoquer utilement l’absence de certaines des mentions énumérées à l’article 12 dans les pièces constitutives du marché dès lors que cet article ne vise que les marchés passés selon une procédure formalisée, au nombre desquels ne figure pas le marché de l’espèce, passé selon une procédure adaptée, Le cabinet MPC Avocats n’ayant pas fait l’objet d’une éviction irrégulière du marché en cause, les conclusions de Mme A tendant au versement d’une indemnité en réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi doivent être rejetées.
Dans cette affaire, la Cour d’appel avait reconnu à la société Framatec, agréée par la communauté urbaine de Cherbourg en qualité de sous-traitante, le droit au paiement direct des travaux supplémentaires réalisés. Le même arrêt avait prescrit une expertise en vue, en premier lieu, de déterminer la nature et l’importance des travaux supplémentaires effectués par la société Framatec et leurs conditions d’exécution et, en second lieu, d’évaluer le montant des travaux et dépenses supplémentaires que la société Framatec était susceptible de faire valoir au titre du paiement direct. A la suite du dépôt d’expertise, la société Framatec demandait à la cour la condamnation de la communauté urbaine à lui verser une somme majorée des intérêts au taux légal. D’une part, l’entrepreneur, y compris dans le cas des marchés à prix global et forfaitaire, peut demander à être indemnisé à hauteur des travaux supplémentaires qu’il a réalisés sans ordre de service du maître de l’ouvrage dès lors que ces travaux sont indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. Il en va ainsi, notamment, lorsque l’exécution défectueuse de travaux par une entreprise tierce a pour effet d’obliger l’entrepreneur intéressé à effectuer des travaux non prévus au marché pour rendre les ouvrages en cause aptes à recevoir les installations dont il a la charge. D’autre part, le sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit à ce paiement direct pour les travaux supplémentaires qu’il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l’acte spécial signé par l’entrepreneur principal et par le maître de l’ouvrage. En l’espèce, concernant le lot n°5 « toiles tendues », il a été attribué pour un prix global et forfaitaire à la société Toile et Structures par un acte d’engagement, l’acte spécial de sous-traitance à la société Framatec y étant annexé. Il résulte de l’instruction, et notamment de l’expertise, que le changement de conception des structures a eu pour causes principales un défaut d’alignement des pannes intermédiaires et un défaut de commande, de fabrication et de dimensionnement desdites pannes intermédiaires, dont la responsabilité incombe à la société Sogea, entreprise en charge du lot gros-euvre. La société Framatec a été contrainte à un changement de prestations par rapport au cahier des charges initial, le travail alors réalisé étant indispensable pour assurer la fermeture et l’étanchéité de l’ouvrage. De même et eu égard à la défaillance de l’entreprise titulaire du lot gros oeuvre, la société requérante a dû réaliser des reprises afin d’effectuer les travaux de pose des ossatures acier en toiture. Enfin, la société Framatec a également dû procéder à un travail de carottages additionnels consécutivement aux manquements de la société Sogea. À ce titre, la société Framatec est en droit de bénéficier du paiement des sommes correspondant aux travaux supplémentaires réalisés. Il résulte également de l’instruction que le surplus de poids affectant les panneaux de façade formant écrans de toile tendue est la conséquence de l’insuffisance du CCTP de ce lot et de demandes complémentaires en cours de travaux exprimées par la maîtrise d’ouvrage et par le maître d’oeuvre. Dans ces conditions, le recours à un complément de prestations par rapport au cahier des charges initial s’est avéré indispensable. Ainsi, la communauté urbaine de Cherbourg doit être condamnée à verser à la société Framatec une somme au titre des travaux supplémentaires que celle-ci a réalisé. Pour ce qui est du lot n° 16, il a été attribué pour un prix global et forfaitaire à la société Toile et Structures, dont la société Framatec était sous-traitante aux termes de l’annexe 1 de l’acte d’engagement. Il résulte de l’instruction et du rapport d’expertise que la société requérante a dû réaliser des travaux supplémentaires indispensables pour assurer la fermeture et l’étanchéité entre les ventelles et les verrières, dont la réalisation avait été attribuée à l’origine au titulaire du lot n°4. II résulte de l’instruction que le maître d’oeuvre a passé commande de prototypes à la société Framatec, indispensables pour arrêter les modalités techniques prévues par le cahier des charges. À ce dernier titre, la société Framatec est bien fondée à demander le versement d’une somme à raison des travaux supplémentaires réalisés pour le lot n°16. Il résulte de ce qui précède, et alors qu’il n’est pas établi que cette somme aurait fait l’objet d’un paiement total ou partiel à la société Framatec par la société Toile et Structures, qu’il y a lieu de condamner la communauté urbaine de Cherbourg à payer ces travaux à la société Framatec. La société Framatec a droit aux intérêts au taux légal à compter de la date de la notification de sa demande de paiement direct auprès de la communauté urbaine. Il y a lieu, dans les circonstances de l’affaire, de mettre les frais et honoraires de l’expertise à la charge de la communauté urbaine de Cherbourg. En conclusion, à l’instar de ce qui se produit avec l’entreprise titulaire du marché, bien que les travaux supplémentaires soient effectués sans ordre de service du maître d’ouvrage, le sous-traitant a droit au paiement des travaux supplémentaires dès lors que les travaux considérés se sont avérés indispensables à l’exécution de l’ouvrage selon les règles de l’art.
Dans cette affaire, la commune de Montrouge relevait appel du jugement par lequel le tribunal administratif l’avait condamnée à verser à la société Colas Ile-de-France Normandie, venant aux droits de la société nouvelle Caillette et Dony (SNCD), une somme assortie des intérêts moratoires, en règlement des travaux du lot n°1 gros œuvre - terrassement pour la reconstruction d’une école maternelle. En premier lieu, les stipulations de l’article 5O-11 du CCAG-Travaux concernent le règlement de différends survenus entre le maître d’oeuvre et l’entrepreneur, et ne s’appliquent, dès lors, pas au différend qui survient dans l’établissement du décompte général qui constitue par nature un différend entre l’entrepreneur et la personne responsable du marché au sens de l’article 5O-22 du CCAG-Travaux. Or, il résulte de l’instruction que la commune a notifié le décompte général à l’entreprise qui a refusé de le signer. Cette dernière ayant adressé à la commune et au maître d’oeuvre un mémoire en réclamation, le différend est survenu directement entre la personne responsable du marché et l’entrepreneur au sens de l’article 50-22 du CCAG. Par suite, la commune n’est pas fondée à soutenir que la demande est entachée de forclusion faute pour la société Colas fie-de-France Normandie d’avoir produit le mémoire en réclamation complémentaire imposé par l’article5O-21 du CCAG-Travaux dans le cadre du seul règlement des litiges portant sur un différend entre le maître d’oeuvre et l’entrepreneur. En deuxième lieu, la société Colas Ile-de-France Normandie en sollicitant dans sa demande introductive d’instance devant le tribunal administratif la condamnation de la commune à lui verser la somme retenue par le comité consultatif de règlement amiable des litiges au titre des surcoûts induits par les retards de chantier a porté devant la juridiction un chef de réclamation énoncé dans son mémoire sans qu’il soit besoin d’en reprendre les motifs, celui-ci étant annexé à sa demande contentieuse. En revanche, la société Colas Ile-de-France Normandie n’a pas contesté dans ce mémoire en réclamation le solde résultant de la différence entre le montant du marché et le montant des acomptes versés à l’entreprise, tel que fixé par le décompte général. En conséquence, la société Colas Ile-de-France Normandie est en application du 44 de l’article 13 du CCAG, liée par son acceptation implicite de cet élément du décompte. Par suite, sa demande tendant à ce que le solde du marché soit augmenté doit être rejetée. En troisième lieu, la forclusion instituée par l’article 50-32 ne peut être opposée que si une décision du maitre de l’ouvrage a été notifiée à l’entrepreneur. En l’espèce, le maître d’ouvrage a pris acte par courrier du refus de l’entreprise de signer le décompte général pour s’en remettre à l’appréciation du tribunal administratif saisi d’une demande de la société Colas Ile-de-France Normandie tendant à obtenir le paiement des sommes dues en exécution du marché. Ce courrier n’a pas fait courir le délai de six mois dont disposait la société Colas Ile de-France Normandie pour porter ses réclamations devant le tribunal administratif. Ce délai a commencé à courir à la date à laquelle la commune de Montrouge a notifié à la société Colas Ile-de-France Normandie sa décision de ne pas suivre l’avis du comité consultatif interdépartemental de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics. Ainsi, à la date à laquelle la société Colas Ile-de-France Normandie a saisi le tribunal administratif, le délai de six mois n’était pas expiré. Dès lors, la forclusion dont la commune entend se prévaloir ne peut être accueillie. Le tribunal administratif a rejeté connue irrecevable la demande de la société Colas Ile-de-France Normandie de fixer la date de réception définitive des ouvrages et de condamner la commune à lui payer divers surcoûts, faute pour celle-ci de s’être conformée, avant l’enregistrement de sa demande contentieuse, aux stipulations de l’article 13-32 du CCAG qui imposent à l’entreprise de dresser le projet de décompte final du marché et de l’adresser au maître d’oeuvre. Par suite, les premiers juges n’ont pas entaché leur jugement d’erreur de droit en écartant la fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance de l’autorité de la chose jugée par le jugement du tribunal administratif de Paris à la demande de la société Colas Ile-de-France Normandie à la suite du rejet de sa réclamation sur le décompte général du marché. Enfin, la société Colas Ile-de-France Normandie demande une somme correspondant au préjudice lié à l’immobilisation de son personnel et de son matériel et à sa perte d’industrie sur une période de 133 jours. D’une part, s’agissant de la décision d’ajournement que constitue le report du démarrage des travaux, il n’y avait pas lieu de procéder à un constat contradictoire prévu à l’article 12 du CCAG-Travaux dès lors que les travaux n’avaient reçu aucun commencement d’exécution. D’autre part, il résulte de l’instruction que l’interruption des travaux de certains bâtiments ne procède pas, en l’absence de décision du maître de l’ouvrage, d’une décision d’ajournement au sens des dispositions précitées. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l’article 48 du CCAG-Travaux par l’entreprise doit être écarté. En premier lieu, il ne résulte pas de l’instruction que le report d’un mois du démarrage des travaux ait entraîné un quelconque préjudice pour la société Colas Ile-de-France Normandie. Au surplus, en vertu des stipulations du 11 de l’article 19 du CCAG, l’entrepreneur ne peut élever aucune réclamation si la date fixée pour le début des travaux n’est pas postérieure de plus de six mois à celle de la notification du marché, ce qui a été le cas en l’espèce. En second lieu, il ressort des situations de travaux nos 3, 4 et 5 que, contrairement à ce que soutient la société Colas Ile-de-France Normandie, les travaux n’ont pas été totalement interrompus. Il résulte de l’instruction, et notamment des observations du maître d’oeuvre sur le projet de décompte final de la société Colas Ile-de-France Normandìe, non sérieusement contestées, que le changement du mode de fondations des bâtiments concernés a entraîné un décalage et un retard de 15 jours dans le planning prévisionnel. Par suite, le tribunal n’a pas fait une inexacte appréciation des circonstances de l’espèce en retenant une période d’indemnisation de 20 jours. II ne résulte pas de l’instruction que la requérante n’ait pas pu compenser le manque à gagner lié au faible décalage dans le planning par les avenants au marché conclus avec la commune pour les travaux supplémentaires liés à ces changements. Ainsi, le tribunal n’a pas fait une inexacte appréciation de son préjudice. Sur la demande de paiement d’intérêts moratoires, en vertu de l’article 11.3 du CCAP le mandatement du solde du marché aurait dû intervenir dans un délai de quarante-cinq jours à compter de cette date. Ainsi, la commune aurait dû procéder au mandatement du solde du marché au plus tard le 8 juillet 2003, par suite, la société Colas Ile-de-France Normandie n’est pas fondée à demander que le point de départ des intérêts moratoires soit fixé au 4 juin2003. Il résulte de tout ce qui précède que ni la commune de Montrouge, ni la société Colas Ile-de-France Normandie ne sont fondées à demander l’annulation du jugement attaqué.
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Nécessaire respect de la procédure de règlement préalable des litiges conventionnellement prévue 
