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Jurisprudence
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a apporté des précisions relatives à la solution dégagée dans l’arrêt SMIRGEOMES. En l’espèce, le centre hospitalier de Mâcon a lancé un appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de prestations d’assurance pour les années 2012 à 2016, divisé en cinq lots. Un candidat non retenu pour un lot a engagé un référé précontractuel et a obtenu l’annulation de la procédure. Sur le principe, le Conseil d’État a estimé que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit en jugeant que le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu était susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement « à la seule condition que la candidature de cet autre candidat soit elle-même recevable ». Sur le fond, le Conseil d’État a constaté qu’un article du règlement de la consultation prévoyait que l’intermédiaire d’assurance présentant la candidature d’une société d’assurances devait fournir les documents exigés pour la candidature pour la société représentée et pour lui-même. Or, l’intermédiaire d’assurance du candidat retenu n’a pas fourni ces documents. Sa candidature doit donc être regardée comme ayant méconnue les dispositions du règlement de consultation. Le Conseil d’État a considéré que « le choix d’une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est dès lors susceptible d’avoir lésé le requérant, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres ». Il a ajouté qu’en outre, en l’espèce, ni la recevabilité de la candidature du requérant, ni le caractère approprié, régulier et acceptable de son offre n’ont été contestés.
En l’espèce, un bâtiment de l’institut universitaire de technologie à Charleville-Mézières a été construit en 1995. La maîtrise d’œuvre a été confiée à un groupement solidaire. Le marché de travaux comprenait un lot n°10 chauffage et ventilation. Des désordres sont apparus après la réception des travaux et ont été constatés par divers constats d’huissier établis en 2004. Il s’agissait d’une élévation anormale des températures dans certaines salles. La cour a considéré que ces désordres « sont de nature à rendre l’ouvrage impropre à sa destination et qu’ils engagent la responsabilité des constructeurs sur le fondement des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil ». Elle a estimé que ces désordres « résultent de la conception de l’ouvrage et sont imputables à la maîtrise d’œuvre ». Elle a notamment relevé que l’installation de ventilations ou de pare-soleil n’avait pas été proposée par la maîtrise d’œuvre. Dans cet arrêt, la cour administrative d’appel de Nancy a eu une conception relativement large de la mise en jeu de la responsabilité décennale des entreprises.
Dans sa décision, le Conseil d’État a rendu un avis relatif au recours de pleine juridiction dégagé dans l’arrêt n°291545, du 16 juillet 2007, « Société Tropic Travaux Signalisation ». En l’espèce, le tribunal administratif de Rennes a transmis deux questions au Conseil d’État, avant de statuer sur le recours « Tropic » engagé par un candidat évincé, dans le cadre d’un marché de travaux. Le Conseil d’État rappelle que seuls les concurrents évincés peuvent engager ce recours : « cette qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable ». De plus, à l’appui de son recours, un concurrent évincé peut invoquer tout moyen. Le Conseil d’État a estimé, sur ce point, qu’aucun texte ni principe n’impose que le caractère opérant des moyens soulevés « soit subordonné à la circonstance que les vices auxquels ces moyens se rapportent aient été susceptibles de léser le requérant », à la différence du référé précontractuel.
En l’espèce, titulaire d’un marché public, la société Scéria s’était vu notifier un décompte général dont le solde était pour elle débiteur. Elle refusa ce décompte et saisit le juge administratif, en mars 2000, d’un recours tendant à la condamnation du pouvoir adjudicateur. En avril 2000, ce dernier émit à l’encontre de la société un titre de recette mais le comptable n’émit son premier commandement de payer qu’en novembre 2004, postérieurement au rejet en première instance du recours indemnitaire de la société. Cette dernière saisit alors le juge d’une demande tendant à être déchargée de l’obligation de payer, soutenant que l’action en recouvrement était prescrite puisque sa demande tendant à la condamnation du pouvoir adjudicateur n’avait pas eu pour effet d’interrompre le délai quadriennal de prescription de l’action en recouvrement, prévu à l’article L. 1617-5 du Code général des collectivités territoriales. Le Conseil d’État estime qu’il résulte des dispositions du 1° de cet article « que seule l’opposition formée contre un titre exécutoire devant la juridiction fait obstacle au recouvrement de la créance, à l’exclusion de toute autre instance ayant pour objet de contester le bien-fondé de la créance pour le paiement de laquelle l’ordonnateur émet un titre exécutoire ». Or, en mars 2000, la société entendait contester le décompte du marché, c’est-à-dire le bien-fondé de la créance. La cour d’appel a donc commis une erreur de droit en considérant que cette action avait fait obstacle au recouvrement de la créance. Réglant l’affaire au fond, la haute juridiction juge que la demande indemnitaire de la société formée en avril 2000 « n’était pas dirigée contre le titre de recettes émis en vue du paiement de cette créance ; qu’ainsi qu’il a été dit, l’introduction de cette instance n’a pu priver ce titre de force exécutoire en vertu des dispositions […] du 1° de l’article L. 1617-5 du [CGCT] ni, dès lors, empêcher le déclenchement du délai de prescription de l’action en recouvrement prévu au 3° du même article ». La société est donc déchargée de son obligation de payer. Ainsi, le Conseil d’Etat conclut que seule l’opposition formée à l’encontre d’un titre exécutoire peut faire obstacle au recouvrement de la créance correspondante, et non la contestation du bien-fondé de cette créance.
Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a considéré qu’un pouvoir adjudicateur doit suspendre la signature de son marché contesté par un référé précontractuel si le greffe l’a informé d’un tel recours quand bien même le demandeur aurait méconnu ses obligations de notification. Ainsi, dès que le pouvoir adjudicateur est informé de l’existence d’un recours précontractuel, il lui est interdit de passer le marché, jusqu’à la décision du juge des référés sur ce recours. Si le pouvoir adjudicateur manque à cette obligation, le recours contractuel demeure ouvert au candidat évincé ayant fait usage du référé précontractuel, même si le demandeur n’a pas respecté son obligation de notification du recours au pouvoir adjudicateur. En l’occurrence, le recours avait été notifié à l’OPAC du Rhône par le greffe du tribunal administratif. Malgré la méconnaissance par le requérant de son obligation de notification du référé précontractuel au pouvoir adjudicateur prévue par l’article R. 551-1 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat estime, dans la présente espèce, que l’information d’un tel recours par le greffe implique que le pouvoir adjudicateur suspende la signature dudit marché. Bien entendu, il en va différemment dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur n’a pas du tout été informé d’un tel recours (CE, 30 sept. 2011, n°350148, Commune de Maizières-lès-Metz).
En attendant la refonte du droit européen de la commande publique, la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) précise le régime des offres anormalement basses, imprécises ou non conformes aux spécifications techniques du cahier des charges. A l’heure où les propositions de directive marchés publics et concessions sont vivement discutées au Parlement européen, laissant une certaine incertitude sur la portée des apports proposés par la Commission, la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) continue son œuvre de clarification du droit européen des contrats publics existant. Cet arrêt l’illustre encore : la CJUE profite d’un renvoi préjudiciel pour préciser d’une façon particulièrement pédagogue le régime européen des offres imprécises, « non conformes aux spécifications techniques du cahier des charges » et anormalement basses. En l’espèce, NDS, une société contrôlée à 100 % par l’Etat slovaque, avait lancé une procédure d’appel d’offres restreint en vue d’un marché public de fourniture de services de perception de péages sur les autoroutes et certaines routes d’une valeur estimée de plus de 600 millions d’euros. Au cours de la procédure, NDS a adressé des demandes de clarifications à deux candidats portant notamment sur les prix anormalement bas des offres soumises. Les intéressés, bien qu’ayant répondu, ont été exclus de la procédure au motif :
La société Guy Dauphin Environnement demandait à la cour :
La commune d’Épinal avait souscrit avec la Smacl un contrat d’assurance dommages aux biens couvrant, notamment, la patinoire municipale. Par avenant, la communauté de communes d’Épinal-Golbey fut substituée à la commune d’Épinal en ce qui concerne l’aménagement, l’entretien et le fonctionnement de cet équipement. La patinoire d’Épinal ayant subi une, la communauté de communes d’Épinal-Golbey s’adressa à son assureur, la Smacl. Saisi du refus opposé par cette dernière, le tribunal administratif de Nancy, par jugement avant dire droit, admit le principe de l’indemnisation au titre de la garantie dommages aux biens et décida un supplément d’instruction afin que la communauté de communes justifie le montant de ses préjudices. La Smacl demandait à la Cour de réduire la somme qu’elle a été condamnée à verser à la communauté de communes. En premier lieu, la Smacl produit, en appel, l’acte d’engagement du contrat d’assurance dommages aux biens et risques annexes daté du 23 janvier 2004, revêtu de la signature de l’adjoint au maire d’Épinal et transmis à la préfecture des Vosges le 28 janvier 2004. Ainsi, ledit contrat d’assurance est devenu définitif à compter du 23 janvier 2004. L’acte d’engagement prévoit expressément une variante n° 1 consistant en l’application d’une franchise de 76 000 € sur tous événements. Par suite, la Smacl est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le TA de Nancy a estimé qu’elle n’apportait pas la preuve de la valeur contractuelle de la franchise de 76000 €. En deuxième lieu, la communauté de communes ne peut utilement demander que la franchise prévue par le contrat dont elle demande l’exécution reste à la charge de la Smacl en sa qualité d’assureur de la commune d’Épinal, propriétaire du bassin à l’origine de l’inondation survenue à la patinoire, dès lorsqu’elle n’est pas partie au contrat d’assurance responsabilité civile conclu entre la commune d’Épinal et la Smacl. Enfin, le seul document contractuel signé par la Smaci et la commune d’Épinal, aux droits de laquelle est venue la communauté de communes d’Épinal-Golbey, est l’acte d’engagement du 23 janvier 2004. Ce document ne prévoit pas que la franchise soit indexée en fonction de l’évolution de l’indice de la fédération française du bâtiment. II résulte de ce qui précède que la Smacl est seulement fondée à demander que la somme qu’elle a été condamnée à verser à la communauté de communes d’Épinal-Golbey soit réduite d’une franchise de 76000 €.
Les sociétés Eurovia Lorraine, MuIIer TP et Pxima Nord demandaient à la cour :
Par actes d’engagement notifiés le 2 juillet 2004, le centre hospitalier de Sézanne, aux droits duquel vient le groupement hospitalier Aube Marne (GHAM), avait confié à la SA Agencement Schumer les lots cloisons doublages et menuiseries intérieures des travaux de reconstruction et de mise aux normes de ses bâtiments. La société fut placée en liquidation judiciaire par jugement du 5 août 2004. Le mandataire liquidateur demandait à la cour d’annuler le jugement ayant rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier de Sézanne à lui payer une certaine somme et de condamner le GHAM, venant aux droits du centre hospitalier de Sézanne, à lui payer ladite somme. Aux termes des articles3-1 des actes d’engagements susvisés, le délai de la période de préparation était de 30 jours à compter de la date de notification des marchés. Si W Crozat, agissant en qualité de mandataire liquidateur, soutient que l’entreprise a effectué les travaux qui lui avaient été confiés et avait, en conséquence, droit au paiement des factures qu’elle a adressées en juin et juillet 2004 au maitre de l’ouvrage, il résulte du procès-verbal d’huissier établi le 23 septembre 2004 l’absence de commencement d’exécution par l’entreprise de ses travaux. Au demeurant, le GHAM a été contraint de passer un marché de substitution pour pallier la carence de l’entreprise. Ainsi, M Crozat agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SA Agencement Schumer n’est pas fondé à soutenir qu’en rejetant les conclusions de la demande au motif tiré de l’inexécution des travaux par la société, exception qui n’était pas soumise à la déchéance des articles L. 621-43 et L. 621-47 du code de commerce alors applicable relatifs aux conséquences de l’absence de déclaration des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture, les premiers juges auraient commis une erreur de droit. Il résulte de ce qui précède que M Crozat agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société anonyme Agencement Schumer n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le TA de Chalons-en-Champagne a rejeté sa demande.
L’hôpital local de Saint-Valéry-sur-Somme a lancé, en 2007 une procédure de dialogue compétitif pour l’attribution d’un contrat global portant sur la conception et la construction d’une maison d’accueil spécialisée. Un candidat dont l’offre a été rejetée a engagé un recours auprès du tribunal administratif d’Amiens. La cour administrative d’appel de Douai a rappelé que pour respecter les grands principes du droit des marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit indiquer « les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ». Le règlement de la consultation prévoyait notamment un critère de qualité architecturale, environnementale, d’ambiance et de vie pour les résidents, pondéré à hauteur de 25 %. Cependant, dans les documents du dossier de consultation des entreprises, l’hôpital n’a fait que mentionner quelques indications sur l’aspect environnemental et quelques éléments sur l’architecture, non caractérisés. La cour a estimé que dans ces conditions, « en donnant à ce critère une place importante sans fournir, dans les documents de consultation et contractuels, d’indication suffisante sur ses attentes en la matière », l’hôpital n’a pas organisé un examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats car l’appréciation du « critère relatif à la qualité architecturale, environnementale, d’ambiance et de vie pour les résidents lui a conféré en l’espèce une liberté de choix discrétionnaire ».
Dans cet arrêt, le Conseil d’État a apporté une précision relative à l’appréciation des capacités des entreprises nouvellement créées se portant candidates à un marché public. En l’espèce, la commune de Saint-Benoit a lancé en 2011 un appel d’offres pour l’attribution d’un marché à bons de commande de fourniture de vêtements de travail et d’équipements de protection individuelle pour ses agents. Un candidat non retenu a engagé un référé précontractuel contre la procédure. Le Conseil d’État a estimé que le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a commis une erreur de droit en annulant la procédure du simple fait que la commune avait méconnu le règlement de la consultation en retenant la candidature d’une société qui n’avait pu fournir les déclarations de chiffre d’affaires et les références des prestations similaires exécutées demandées dans ce règlement. Pour lui, il incombait à l’acheteur, « en application des articles 45 et 52 du code des marchés publics, de permettre aux entreprises de création récente de justifier de leurs capacités financières, techniques et références professionnelles par tout autre moyen ».
Une société, titulaire du marché ou sous-traitant, doit apporter la preuve que, suite à un évènement extérieur, elle supporte une charge durant l’exécution du marché qui bouleverse l’économie du contrat. Dans cet arrêt, la cour administrative d’appel de Douai a rappelé explicitement une des conditions relatives à l’indemnisation basée sur la théorie de l’imprévision et, implicitement, qu’une entreprise sous-traitante peut bénéficier d’une indemnité au titre de cette théorie. En l’espèce, l’Office public d’HLM de Calais a attribué un lot « couverture - électricité – bardage » dans le cadre d’une opération de construction de 163 logements sociaux. Le titulaire a sous-traité une partie de l’exécution de ce lot. Le sous-traitant a demandé la condamnation de l’Office public d’HLM de Calais à lui verser une certaine somme au titre du préjudice subi du fait de la hausse du coût du zinc. La cour a considéré que « l’entreprise requérante n’établit pas, par les pièces produites tant en première instance qu’en appel, que la charge supplémentaire résultant de l’augmentation du prix du zinc qu’elle aurait été amenée à supporter a provoqué un bouleversement de l’économie du marché de nature à lui ouvrir droit à l’allocation d’une indemnité pour charges extracontractuelles ». Elle a donc confirmé le jugement du tribunal administratif de Lille qui a rejeté sa demande.
Le titulaire d’un marché résilié pour un motif d’intérêt général doit être indemnisé notamment des frais engagés pour l’exécution du contrat mais il doit justifier la part du montant de ceux qui ont été utiles à l’acheteur lorsque ces frais profitent à plusieurs clients du titulaire. Dans cet arrêt, la cour administrative d’appel de Marseille a rappelé les règles relatives à l’indemnisation du titulaire d’un marché public, suite à la résiliation du contrat pour un motif d’intérêt général. En l’espèce, la commune de Canet-en-Roussillon et l’Office de tourisme et des sports de la ville ont conclu, en 2007, avec une société deux marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, pour l’édition et l’impression de documents. Ces derniers ont, par la suite, envoyé des lettres au titulaire indiquant leur intention de résilier les deux contrats pour un motif d’intérêt général. La société a demandé, à la commune et à l’office, à être indemnisé. La cour a rappelé que le CCAG applicable aux fournitures courantes et services prévoit que le titulaire d’un marché résilié pour un motif d’intérêt général a droit à une indemnité qui, dans le cas d’un marché à bons de commande, résulte du préjudice éventuellement subi lorsque le montant minimal n’a pas été atteint. Ce « préjudice correspond à la perte de marge bénéficiaire qu’aurait dégagée l’exécution du montant minimal de commandes prévu au marché et, le cas échéant aux dépenses qu’il a engagées pour pouvoir satisfaire à ses obligations contractuelles minimales ». Pour l’indemnisation relative aux frais engagés et notamment ceux relatifs aux matériels nécessaires pour l’exécution du marché, la cour a estimé que la commune n’était pas le seul client de la société et que si cette dernière « soutient que les coûts restant à sa charge peuvent être imputés à hauteur de 34 % au marché en cause, elle ne produit aucune pièce de nature à justifier ce taux ». La cour a donc rejeté la demande de la société sur ce point.
Dans cet arrêt, la cour administrative d’appel de Paris a apporté des précisions sur la mise en jeu des responsabilités en cas d’erreur dans la publication des avis d’appel public à la concurrence. En l’espèce, l’OPAC du département du Rhône a envoyé pour publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), un avis d’appel public à la concurrence pour l’attribution du marché de maîtrise d’œuvre d’un programme immobilier portant notamment sur 45 logements. Or, la version imprimée de cet avis mentionnait par erreur le chiffre de 4 logements au lieu de 45. L’OPAC a annulé la procédure et a demandé la mise en jeu de la responsabilité de l’État. La cour a d’abord reconnu que l’erreur commise est imputable à la direction des journaux officiels et est de nature à engager la responsabilité de l’État. Elle a cependant estimé ensuite « qu’il découle des dispositions de l’article 40 du code des marchés publics […] qu’il appartient à la personne publique concernée de vérifier avec la célérité requise l’exactitude de l’avis qu’elle a fait publier et, le cas échéant, d’en demander la rectification ». Or, l’OPAC ne s’est aperçu de l’erreur en cause que pendant l’examen des dossiers de candidature : il « n’a pas procédé à cette vérification en temps utile ». La cour en a déduit que la faute commise en l’espèce par l’office est de nature à exonérer l’État de sa responsabilité à hauteur de 40 %.
Dans cet arrêt, le tribunal des conflits a tranché un problème de compétence de juridiction, à propos d’un mandat attribué par une commune. Il a estimé que la nature d’un contrat de mandat n’est pas liée à l’activité pour laquelle un opérateur a été mandaté. En l’espèce, la commune d’Egry a confié en 2007 à une société un mandat exclusif de vente d’un bien immobilier appartenant au domaine privé de la commune. Cette société a ensuite engagé un recours indemnitaire contre la commune. Le tribunal de grande instance, puis le tribunal administratif, se sont déclaré incompétents, ce qui a donné lieu à un renvoi devant le tribunal des conflits. Le tribunal des conflits a tout d’abord rappelé que d’après l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 « les marchés entrant dans le champ d’application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ». De plus, les contrats qui ont pour objet l’acquisition d’un bien immeuble sont exclus du champ d’application du code des marchés publics, d’après l’article 3 de ce code. Cependant, il a estimé que « le contrat de mandat en cause n’a pas lui-même un tel objet, mais a été conclu en vue de la fourniture à la commune d’une prestation de service à titre onéreux, au sens de l’article 1er de ce code relatif à son champ d’application ». Il en a déduit que le litige relatif à l’exécution d’un tel contrat relève de la compétence de la juridiction administrative.
La cour de justice de l’Union européenne a rappelé les règles relatives à l’utilisation des éco-labels dans les marchés publics. En l’espèce, une province néerlandaise a lancé une procédure pour un marché relatif à la fourniture et la gestion de distributeurs de café. La commission lui reproche d’avoir prescrit, dans les spécifications techniques, la détention des « labels EKO et MAX HAVELAAR, ou à tout le moins des labels fondés sur des critères comparables ou identiques pour le café et le thé à fournir » et d’avoir « établi un critère d’attribution consistant dans le fait que les ingrédients à fournir autres que le thé et le café soient munis de labels ». La cour a considéré, sur le premier point, qu’en exigeant que certains produits à fournir soient munis d’un éco-label déterminé tel que EKO, « plutôt que d’utiliser les spécifications détaillées définies par cet éco-label, la province de Hollande-Septentrionale a établi une spécification technique incompatible avec la directive [2004/18/CE] ». Sur le second point, elle a estimé qu’en donnant des points à « certains produits munis de labels déterminés, au lieu d’avoir énuméré les critères sous-jacents à ces labels et autorisé que la preuve qu’un produit satisfait à ces critères soit apportée par tout autre moyen approprié, la province a établi un critère d’attribution incompatible avec la directive. »
Dans cet arrêt, la cour administrative d’appel de Nantes a rappelé que l’ordre des pièces contractuelles d’un marché a son importance. En l’espèce, une communauté de communes a attribué un marché à bons de commande pour la fourniture de composteurs individuels, de seaux, de guides de compostage et d’étiquettes. Elle a émis un bon de commande pour obtenir la livraison de fournitures pour le 17 juin 2005. Seule une partie de ces fournitures a été livrée le 21 juin 2005 : le titulaire a proposé de livrer le reste le 28 juin 2005. La communauté de communes a décidé de repousser la livraison du reste de la commande, puis a décidé d’infliger au titulaire une pénalité de 6 000 euros, en estimant que le délai de livraison fixé au 17 juin 2005 n’avait pas été respecté. Le titulaire a contesté la date à partir de laquelle les pénalités de retard devaient commencer à courir. La cour a constaté que l’acte d’engagement prévoyait que le délai de livraison des fournitures était fixé dans les bons de commande, alors que l’article 3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) énonçait que « la mise à disposition des composteurs et des seaux se fera durant le mois de juin 2005 ». Or, ce même CCAP prévoyait un ordre de priorité des pièces contractuelles dans lequel l’acte d’engagement prévalait sur les autres pièces. La cour en a déduit que l’article 3 du CCAP n’autorisait pas le titulaire à effectuer la livraison de ces fournitures à une date quelconque du mois de juin 2005 en faisant abstraction des délais de livraison mentionnés dans un bon de commande : la date du 17 juin 2005 s’imposait contractuellement au titulaire.
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Un candidat irrégulièrement retenu peut néanmoins être lésé
